四、但书与犯罪停止形态的关系

（一）但书与犯罪既遂判断的关系

犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。目前关于犯罪既遂概念的立法例并不多见，大多数国家（包括我国）都是在刑法理论中予以研究和解释的。我国刑法理论关于犯罪既遂判断标准的通说是构成要件说。该说认为，犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。据此，既遂与未遂区别的标志就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件；具备的是既遂，未能完全具备的是未遂。但有学者认为，既遂的“构成要件说”与我国刑法第13条但书难以协调。具体地说，具备了具体犯罪构成全部要件的故意行为，适用刑法第13条规定的“但书”做实质判断而不认为是犯罪的场合，运用“构成要件说”做犯罪停止形态类型的判断却可以得出成立犯罪既遂的结论。犯罪不能成立何谈犯罪既遂？可见，“构成要件说”于此场合难以周延。^[24]

对于这种质疑通说的观点，笔者委实难以苟同。犯罪既遂与否的判断是建立在犯罪成立的基础上的；在运用犯罪构成认定犯罪既遂的过程中，首先应判断犯罪是否成立，即做罪与非罪的区分，而后才能考虑犯罪的停止形态问题。在这个问题上之所以出现上述认识的混乱，关键在于持此观点的论者以形式的构成要件为标准去判断犯罪是否既遂，而后再用犯罪概念中的但书来否定行为的犯罪性。这是一种本末倒置的做法。可见，其症结仍然是将“构成要件说”中的构成要件看作形式的法律模型，割裂了犯罪构成的形式侧面与实质侧面，将犯罪概念本身也作为认定犯罪的标准，而没有运用但书对犯罪构成进行实质解释，由此违背了“行为符合犯罪构成是成立犯罪的唯一标准”这一原则。

（二）但书与犯罪未完成形态的处罚范围的关系

相对于犯罪完成形态而言，犯罪的未完成形态属于犯罪的特殊形态，是犯罪在其发展过程中，由于主观或者客观的原因在中途停顿下来，从而没有齐备完成形态的犯罪构成的全部要件、没有达到终点的行为状态。犯罪的未完成形态具体包括犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态。关于犯罪未完成形态的处罚范围，各国刑事立法的规定颇不一致，下面针对未完成形态的具体类型分别予以简要讨论。

对于预备行为是否具有刑事可罚性，各国立法例大致可以分为三种情形：其一，对预备行为不予处罚，即在刑法总则和分则中均未规定处罚预备行为，这就意味着所有的预备行为均不构成犯罪，因而也就不能予以刑罚处罚。1810年《法国刑法典》、1940年《巴西联邦共和国刑法典》、1968年《意大利刑法典》以及1973年《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》均采取了不处罚预备行为的模式。其二，对预备行为原则上予以处罚，如1926年与1960年《苏俄刑法典》以及蒙古、朝鲜等国的刑事立法就是这样规定的。其三，对预备行为原则上不予处罚，只对严重犯罪的预备行为予以处罚。从立法例上看，绝大多数国家的刑事立法都以不处罚预备行为为原则，以处罚预备行为为例外。如日本现行刑法对预备行为在总则中未作任何规定，在分则中对内乱、外患、私战、对建筑物放火、伪造通货、杀人、以要求赎金为目的的拐取以及强盗等8种严重犯罪规定了处罚预备犯。

关于未遂行为的处罚范围，纵观各国刑事立法，概括起来，大致有以下三种模式：第一种模式是概括规定，即在刑法总则中就未遂犯的处罚作出一般规定，在刑法分则中对哪些具体犯罪的未遂行为应作为未遂犯处罚不再加以具体规定。如意大利刑法、俄罗斯刑法、泰国刑法即采取了这一模式。第二种模式是概括规定与特别规定相结合，即既在刑法总则中规定处罚未遂的原则，但同时限定对未遂犯的处罚以分则有特别规定为限，进而在刑法分则中就哪些具体犯罪处罚未遂犯作出明文规定。韩国刑法即采取了该种模式。第三种模式是混合与区别规定，即区分重罪与轻罪，在刑法总则中概括规定重罪的未遂犯的处罚原则，在刑法分则中就哪些轻罪处罚未遂犯作出特别规定。德国刑法即采取了该种模式。

在现代刑法中，根据犯罪未遂与犯罪中止是否予以区分，存在犯罪中止独立于犯罪未遂（法国刑法模式）与犯罪中止从属于犯罪未遂（德国刑法模式）这样两种立法模式。前者将犯罪中止与犯罪未遂并列加以规定，而后者则将犯罪中止包括在犯罪未遂范围之内，作为未遂的一种形式（中止未遂）予以规定。多数大陆法系国家对中止行为在总则中规定处罚原则，其中现行《日本刑法典》、现行《意大利刑法典》和1954年《韩国刑法典》采取必减免制，而1996年修订的《瑞士联邦刑法典》则采取得减免制。也有少数国家采取其他处罚原则，如1998年《德国刑法典》规定中止未遂不负刑事责任。^[25]

我国1997年修订后的刑法（现行刑法）在第22条、第23条、第24条的第1款分别规定了预备行为、未遂行为和中止行为，并于上述三条的第2款规定了预备犯、未遂犯和中止犯的处罚原则，刑法分则中没有关于具体犯罪未完成形态的处罚范围和具体如何处罚的规定。在笔者看来，采取这种概括规定的立法模式，原因大致有如下三点：

首先，这与1979年刑法制定之时所遵循的“宜粗不宜细”的立法指导思想以及立法经验的严重不足不无关系。而且，只在总则中作概括规定，比起在分则中同时对未完成形态犯罪的处罚作出列举性规定，从立法技术上看，显然更容易做到。1979年刑法实施后，尽管学界对于“宜粗不宜细”的立法指导思想进行了反思，立法经验也逐渐丰富，立法技术亦大为改观，且有的学者提出了在刑法分则中明确未完成形态犯罪处罚范围的建议，但1997年刑法修订时，立法机关出于对法律的连续性和稳定性的考虑，对原有规定能够不改的，尽量不改，因而对未完成形态犯罪的处罚维持了原有的只在总则中作概括规定的立法格局。因此，我国1979年刑法和1997年刑法对犯罪未完成形态处罚所作的概括规定，从立法背景的角度看，也并非就是出于处罚所有预备、未遂和中止行为的考虑。应当说，对于未完成形态犯罪的处罚所作的概括规定，只是意味着对于刑法分则中构成未完成形态犯罪的预备、未遂和中止行为而言，要按照总则规定的处罚原则进行处罚。

其次，立法者在总则中对未完成形态犯罪的处罚进行概括规定，并不会导致所有的预备、未遂和中止行为都被作为犯罪处理，并且司法实践中恰恰是将绝大部分预备、未遂和中止行为进行了非罪化处理。为什么会这样呢？刑法第13条但书的存在就是其原因。

有的学者认为，我国刑法在总则中规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种犯罪的未完成形态，但对于三种犯罪形态的存在范围，既没有通过分则条文予以明确，也没有在刑法总则中作明确限定，这意味着我国刑法全面确定了犯罪的预备、未遂、中止行为的刑事可罚性。^[26]还有学者以预备为例指出，从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担刑事责任。^[27]但笔者认为，上述观点难以成立。我国刑法第13条但书表明，并非所有具有社会危害性的行为都是犯罪，从而明确了任何行为要构成犯罪，都必须具有严重的社会危害性。这一规定的基本精神在于通过把定量因素引入犯罪概念中，限制刑法的处罚范围，从而把大量仅具有轻微社会危害性的行为排除在刑法的管辖范围之外。根据刑法总则规定对刑法分则具有普遍指导意义的原理，在判断刑法分则中某一具体犯罪的预备行为、未遂行为或中止行为是否可以依据总则中关于犯罪未完成形态的规定进行处理时，显然不能排除总则中但书规定发挥指导作用的可能性。以预备行为为例，如果通过结合但书的规定，可以认为某一预备行为的社会危害性尚未达到使该行为应受刑罚惩罚的程度，那么，就应当将该行为排除在犯罪之外，即不作为犯罪处理。换句话说，只有某一预备行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时，才能将该行为认定为犯罪而按照预备犯的规定进行处理。因此可以认为，我国刑法是通过在犯罪概念中纳入定量因素来防止将具有轻微社会危害性的行为认定为犯罪，从而间接地限制了预备犯的处罚范围。但书对于认定未遂犯和中止犯的指导作用也同样如此。

最后，从其他对预备、未遂和中止行为的处罚范围采取概括规定模式的立法例来看，刑法理论上也并非就认为所有预备、未遂和中止行为均应成立犯罪。以未遂行为为例，现行《意大利刑法典》在第56条第2款对未遂犯的处罚采取了概括规定的模式，但刑法理论在解释第56条第1款^[28]时认为，轻罪没有未遂形态。原因在于：轻罪是违反预防性规范或行政管理秩序的行为，从根本上说，它们都是行为人对法律规定的预防性措施或行政要求漫不经心的罪过心态的体现；而行政机关只能处理人们已经实施的行为，无权干涉人们“意图”实施某种行为的行为。^[29]

综合以上分析，笔者认为，在我国，根据刑法总则关于犯罪未完成形态的概括规定，似乎所有的预备、未遂和中止行为都具有可罚性，但在理论上是不能承让这一点的。应当认为，立法者之所以做出如此“有恃无恐”的概括规定，其所“恃”的正是刑法第13条的但书规定。只要在认定犯罪未完成形态的过程中正确运用但书规定对犯罪构成进行实质解释，就能够将不具备严重社会危害性的预备、未遂和中止行为排除出犯罪圈，从而合理地限定犯罪未完成形态的处罚范围。