二、调整自由刑的配置
我国的自由刑包括无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。当前，自由刑配置的不合理，不但已经严重影响了其自身刑罚功能的发挥，而且还导致了整体刑罚配置结构的严重失调和刑罚整体功能的低下。鉴于自由刑问题的严重性，《草案》对此已予以重点关注，并提出了若干完善建议，但不可否认的是，这些建议并不足以从根本上解决我国自由刑体系存在的问题。笔者认为，在解决我国自由刑问题时，应当进行系统性考虑，一方面应着眼于自由刑自身设置的合理性，另一方面应当着眼于整体刑罚配置结构的协调性。唯有刑罚设置自身合理、刑罚轻重衔接协调有序的刑罚配置结构才能发挥最佳的刑罚功能。
（一）无期徒刑刑种的完善
在我国，无期徒刑虽然是一种终身剥夺犯罪人人身自由的刑罚方法，但被判处无期徒刑并不意味着断绝了罪犯改过自新、重新做人的机会。根据1997年《刑法》第78条、第81条关于减刑、假释的规定，被判处无期徒刑的罪犯，只要符合法定的条件，就有可能在实际执行10年后恢复人身自由。由此看来，无期徒刑与死刑之间的严厉程度差别显然过大。在当前犯罪状况总体上还比较严峻的情况下，为了更加有效地遏制严重刑事犯罪的猖獗势头，司法机关往往更多地选择适用死刑，而舍弃选择无期徒刑，以避免受到“打击不力”的指责。而如果刑事立法在设计刑罚制度时，注意缩小无期徒刑与死刑之间严厉程度过大的落差，就能够从制度上防止司法机关滥用死刑，同时又确保了刑罚的打击力度。当前，学界在应当提高无期徒刑的严厉性这一点上也基本上形成了共识，但对如何提高其严厉性却大体存在两种不同的建议：一种建议认为，应当在我国的无期徒刑体系中引入一种既不能减刑也不能假释的绝对无期徒刑；[11]另一种建议则认为，应当提高我国无期徒刑的最低执行期限。但在具体期限上又有不同主张：有学者主张将无期徒刑实际执行的期限提高到20年以上；[12]还有学者主张，在判处无期徒刑的场合，少于25年不得假释或者减刑后服刑期不得少于25年。[13]而《草案》却并未采纳以上任何一种意见。根据《草案》第4条第2款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在对其依法减为无期徒刑后，不得再减刑。根据《草案》第15条第1款的规定，对上述不得再减刑的犯罪分子，在实际执行20年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以假释，假释考验期为15年。
就上述学术界的观点和刑事立法实践中的实际做法来看，笔者认为，引进不得减刑和假释的绝对无期徒刑，不论是从自由刑本身所具有的对犯罪人惩罚与教育改造功能的实现层面讲，还是从刑罚人道主义的层面讲，都是不合理的。即便是从对其需要付出的监禁成本层面而言，我国当前的财力状况能否承受，也是不无疑问的。因此，对这一观点，笔者并不赞同。而上述《草案》中的建议虽然在一定程度上附带性地解决了在对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的惩处中无期徒刑的惩罚性不足的问题，但由于这一建议的主要着眼点在于通过对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子严格限制减刑的适用以及适当延长假释情况下的实际服刑期限，强化死刑缓期执行的严厉程度，而并不是从刑种设置本身对无期徒刑进行改造，因此，这一建议并不可能在整体刑罚结构的层面全面解决无期徒刑与死刑以及有期徒刑之间在刑罚严厉性方面的轻重衔接问题。而且，这一建议还将不可避免地导致两个问题的出现：一方面，在《草案》将有期徒刑数罪并罚的最高刑期提高至25年的情况下，这一建议将导致有期徒刑的严厉性反而比无期徒刑还高的情况出现，从而形成刑种间的结构性矛盾。[14]另一方面，在无期徒刑自身的严厉性并未得到根本性改观的情况下，这一建议在司法实践中将可能导致对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪尽可能地规避适用无期徒刑而大量适用死刑缓期执行的情况，从而形成新一轮的罪刑失衡现象。因此，对无期徒刑应当从刑种设置本身进行根本性的改造，以全面实现其与死缓、死刑立即执行以及有期徒刑之间的结构性衔接，从而保证罪责性相适应原则能够全面有效地得以实现。这样看来，上述从立法上提高无期徒刑最低执行期限以强化无期徒刑严厉性的观点就是基本合理的。那么，究竟应当将无期徒刑的最低执行期限确定为多少年？
对此，笔者认为，在我国短时期内还不可能全面废除死刑的情况下，死刑与改造之后的无期徒刑将同时存在，如果实行单一的加重无期徒刑，势必会造成以无期徒刑替代原本以死刑为法定最高刑的犯罪与原本以无期徒刑为法定最高刑的犯罪在刑罚严厉程度上难以区分的现象。因此，本着循序渐进的原则，当前可以考虑采取一种折中的方案来解决这一问题，即可把无期徒刑划分为严格无期徒刑与一般无期徒刑两种形式。[15]对严格无期徒刑应将其最低执行期限确定为20年，主要适用于死缓考察期满之后减为无期徒刑的犯罪人、累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处无期徒刑的犯罪分子。对在短期内可以废除死刑配置的一些犯罪，也可以在考虑罪种情况的基础上，将其最高刑罚规定为严格的无期徒刑。同时，这一方案可与《草案》的上述规定结合适用，以进一步体现在严格无期徒刑内部对不同犯罪情况的区别对待。对一般无期徒刑，可以考虑将其最低执行期限确定为15年，这样便与严格无期徒刑之间形成了合理的刑罚梯度。以上做法不但保证了无期徒刑在应对性质与轻重并不完全相同的多种犯罪情况下其适用上的灵活性，而且也通过无期徒刑严厉性的强化顺利实现了其与有期徒刑和死刑之间在刑罚强度上的有机衔接，从而更加有利于罪责刑相适应原则的贯彻与实现。当然，在无期徒刑的严厉性提高以后，在立法和司法上也应当同时对其适用范围进行相应的合理化调整，以免形成新的罪刑失衡或刑罚过重现象。
（二）有期徒刑刑种的完善
关于有期徒刑的完善，有的学者曾提出，将有期徒刑的上限提高至20年，数罪并罚不超过25年，以实现与增加严厉性的无期徒刑的相互协调，并作为大幅度消减死刑后的补救措施。[16]笔者认为，对监禁刑的功能应当具有全面的认识。监禁刑的功能一方面体现为对犯罪人的威慑功能，另一方面体现为对犯罪人的隔离功能。同时，在监禁刑发挥其威慑与隔离功能的同时也将不可避免地产生此类刑罚的负面效果，如狱内的交叉感染、长期监禁对犯罪人社会性人格的破坏等。因此，对监禁刑的投入应在充分衡量其正负效果的基础上合理抉择，以充分实现其最大的刑罚效益。在监禁刑的威慑功能方面，现代研究证明，一旦刑罚超过10年监禁，在多余的年份里，可能不会有更多的威慑力。[17]而且，随着监禁时间的增长，就需要投入更多的监禁成本，但这些监禁成本的投入并不见得会产生更多的实际效益，反而有可能扩大其负面效果。因此，对人身危险性相对较小的犯罪人而言，15年监禁已足以对其进行威慑；进一步提高其监禁年限，不但是不必要的，恐怕也是得不偿失的。而对于犯有数个应当判处有期徒刑的罪行的犯罪人而言，鉴于其人身危险性一般较大，单靠监禁刑的威慑功能尚不足以消除其危险性格，因此需要进一步发挥监禁刑的隔离功能，且隔离时间的长短应与其人身危险性程度成正比。这可以说是在将监禁刑的负面效果与其正面效果进行比较衡量基础上的一种无奈的选择。
据此，在有期徒刑刑种的完善方面，笔者并不赞成在单独判处一个有期徒刑的情况下提高有期徒刑的上限，对于只犯下一个需要判处有期徒刑的罪行的犯罪人而言，其人身危险性一般并不大，现有的上限为15年的有期徒刑已足以对其进行威慑。但对于犯有数个需要判处有期徒刑的罪行的犯罪人来说，在其总和刑期相对较高的情况下，鉴于其严重的人身危险性，应当适当提高其监禁年限。就此而言，《草案》第10条的规定是较为合理的。根据这一规定，在维持有期徒刑数罪并罚最高刑期不超过20年的一般规定的基础上，对其中有期徒刑总和刑期在35年以上的情形，特别规定最高刑期不能超过25年。这样，不但进一步发挥了有期徒刑对具有严重人身危险性的犯罪分子的隔离功能，而且，对于一个因数罪并罚被判处25年有期徒刑的犯罪人而言，在被减刑、假释后实际执行的刑期就大于或等于12年半，从而在刑罚强度上也顺利实现了与以上经过完善后的无期徒刑最低执行期限的有机衔接。同时，《草案》第4条第2款还对有期徒刑的特殊情况作出了规定，即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在对其依法减为20年有期徒刑后，不得再减刑。第15条第1款规定，对上述不得再减刑的犯罪分子，在实际执行18年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以假释。这两款规定同样体现了在适用于人身危险性较大的犯罪分子的情况下对有期徒刑隔离功能的强调，因而也是较为合理的，而且也与《草案》中规定的特定情形下死缓减为无期徒刑后在适用上的特殊情况形成了合理的轻重衔接。
（三）拘役刑刑种的废除
关于拘役刑是否有必要作为独立的刑种规定在我国刑法中的问题，在学界一直存在着争议。对此，主要有主废论和主存论两种不同的意见。主废论者主要针对拘役刑本身所具有的短期自由刑的弊端，以及在实践中适用率低的情况，提出应废除拘役刑。[18]主存论者尽管也承认拘役刑存在着诸多问题，但认为要废除拘役刑则是不现实、不必要且不应该的。所谓不现实，是指当前我国还存在大量的轻微犯罪，从罪责刑相适应原则出发，拘役刑是与这些犯罪相适应的处理方法，废除拘役刑势必使法律对这些犯罪行为无法给予恰当的处罚；所谓不必要，是指可以采取补救措施减少拘役刑的负面影响；所谓不应该，是指废除拘役刑，势必在有期徒刑与行政拘留之间形成空当。[19]
从我国刑罚总体上应当由严厉走向轻缓的角度出发，笔者认为，当前将拘役刑予以废除是合理的。一方面，废除拘役刑是世界刑罚轻缓化和非监禁化的要求，且符合我国当前的刑事政策。从严厉走向轻缓是世界刑罚发展的总体趋势。当今西方在“轻轻重重”的刑事政策下，更加强调对社会危害不大的轻微犯罪适用更加宽松的处遇。其中突出的一点就是强调对轻微犯罪的非监禁化。具体表现为，大力限制监禁刑特别是短期自由刑的适用，扩大罚金刑、社区服务等不剥夺自由的非监禁刑的适用范围，甚至将监禁刑作为专门适用于严重犯罪和累犯、惯犯的最后手段加以定位。[20]我国当前宽严相济的刑事政策同样强调对轻微犯罪的非监禁化。因此，当前在我国废除拘役这种短期监禁刑，可以说是既顺应了世界潮流，又符合了我国的政策导向。
另一方面，在我国废除拘役刑也是具有现实合理性的：其一，我国刑法中的拘役刑近乎处于虚置状态。根据最高人民法院的统计数字，2006年我国被判处拘役的犯罪人占全部被判刑人员的7.38%。[21]而据有的学者估计，3个月以下的拘役刑的适用率可能趋近于零。[22]而在我国刑法中规定有拘役刑的罪名却占全部罪名的86.2%。这种适用率与配置率的巨大反差，已经基本上否定了其存在的现实合理性。其二，我国的轻罪现状决定了适用拘役刑并不一定符合罪责刑相适应原则。随着我国市场经济的不断发展，轻微犯罪大量发生在经济财产领域，对轻微的经济、财产类犯罪广泛适用短期剥夺自由的拘役刑是不符合轻微犯罪的非监禁化趋势的。其三，对拘役刑与其严格限制，不如果断废除。针对拘役刑作为短期自由刑所存在的巨大弊端，即使是保留论者也主张应当通过充分发挥罚金刑、管制刑等刑种的替代作用以及通过发挥缓刑的作用等来加以严格限制。[23]我国拘役刑的适用率本来就已经极低，与其再严格限制其适用，倒不如果断地将其废除。其四，废除拘役刑不会在有期徒刑与行政拘留之间形成空当。行政拘留并不是刑罚方法，其与刑罚之间衔接，也并不是只有通过拘役刑才能实现，管制刑、罚金刑等同样可与行政拘留衔接成轻重不同的处罚链条。作为刑罚方法，最重要的是应当满足罪刑均衡的需要，并不在于机械的日期衔接，在废除拘役刑后完全可以通过完善管制刑和罚金刑来达到罪责刑相适应的目标。因此，废除拘役刑，不仅是必要的，也是应该的。
（四）管制刑刑种的完善
管制刑是我国刑法设置的唯一一种限制自由刑，其不但能够有效避免监禁刑的各种弊端，更体现了刑罚的人道主义，具有多方面的积极意义。但是，在司法实践中，管制刑的积极作用却并未得到有效发挥，其规定虽然广泛（约占罪名总数的1/4），但适用率却极低。这其中的原因并不在于管制刑作为一种刑种本身的不合理性，而主要是我国刑法中管制刑的具体规定出了问题：其一，刑法对管制刑的具体规定明显存在惩罚性不足的问题。从1997年《刑法》第39条中关于被判处管制的犯罪人应当遵守的具体规定来看，第（一）项中的“遵守法律、行政法规”本身就是每个公民应尽的义务；第（二）项规定“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”，而这些权利对于普通公民来说其行使也不是任意的，不但要以不损害国家、集体和他人利益为限，而且大多也需要经过批准才可行使；第（三）至第（五）项则更是形式化的规定。[24]因此，这些规定并没有体现出管制作为一种刑罚方法所应当具有的惩罚性。其二，一旦被判处管制的人违反管制期间应当遵守的规定，就缺乏相应的法律救济手段。由于1997年《刑法》并未对被判处管制的人违反管制期间应当遵守的规定的情形应当如何处理作出相应的规定，因此，即使被判处管制的人严重违反管制期间应当遵守的规定，也只能不了了之（除非在实施其他违法犯罪行为的场合，才能给予相应的制裁）。这些立法缺陷最终导致管制成为司法机关不愿采取的刑罚手段，对于既可判处监禁刑又可判处管制刑的犯罪，一般都判处监禁刑，甚至对明显不必要判处监禁刑的犯罪也判处监禁刑。因此，为了充分发挥管制刑在矫正犯罪人和降低我国刑罚严厉性方面的积极作用，必须在立法上对管制刑加以完善。
《草案》同样已经注意到了管制刑所存在的问题。《草案》第2条专门就管制刑的完善作出了规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”该条同时规定：“对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。”应当说，这些规定是合理的，但仍然显得不够充分。笔者认为，对管制刑的完善可继续采取如下措施：第一，继续增加管制刑的惩罚性内容。例如，对被判处管制刑的犯罪人，可要求其在合理的时间进行社区服务或参加公益性的活动或劳动。这种惩罚性内容的增加不但有利于对犯罪人进行社区矫正，而且还具有更加广泛的社会意义。例如，通过在社区内展现管制刑的惩罚性，可以消除在公众中可能产生的有罪不罚的负面影响；通过犯罪人在公益性活动或劳动方面的积极表现，可以促使其获得公众的好感，从而有利于社区和谐关系的恢复，等等。第二，增加对管制刑的法律救济手段。在我国当前对非监禁刑大力推行社区矫正的总体趋势下，对管制刑的法律救济应重点谋求在社区矫正的范围内加以解决。具体而言，对于违反管制规定的犯罪人，社区矫正部门可对其进行警告并责令其改正，对仍然不予改正的，矫正部门可以强制性地将其送交本地具有隔离性的矫正设施中进行一定时期的封闭式教育改造。对严重违反管制规定的犯罪人也可以直接决定对其进行封闭式教育改造。这一救济手段不但能够有效地强化管制刑的威慑力，而且在很大程度上也避免了在其他监禁条件下各种不同类型的犯罪人之间交叉感染的弊端。总之，经过以上完善的管制刑不但能起到有效限制短期自由刑过度适用的作用，而且，随着其逐步扩大适用，必将推动我国刑罚体系在整体上不断趋于轻缓。