序
读书一直杂乱, 早就想借助中国历史常识, 围绕自己曾经的困惑和触动, 融合多学科知识, 从国家制度的视角, 也即宪制的视角, 展示中国这个古老文明国家之构成的也即宪制的固有理性和正当性。关注制度, 很实在。但也关注其中的大小道理, 因此也规范。在事实与规范之间, 是两者的整合。这才是我认为好的、有用的, 举一反三, 令人可能有所觉悟的法律/法学著作。我曾打算名之“思想中的法律史”。但不可能全面描述中国宪制。只能依据我有限的知识和不全面的思考, 说说为什么这些在我看来对于中国非常重要的制度或实践会发生, 无论后人如何评判, 尤其不论旁观者或上帝视角下的善恶评判。
有这个想法, 是因为, 当今, 尤其在中国法学院, 法律和制度的学习、研究太容易切去社会历史语境, 失去针对性, 既不针对困扰人的一般难题,也不考虑具体时空地理。原本针对具体时空中具体问题而衍生、创造和发展出来的法律、制度和原则变成了答案, 成了信条, 然后成了教条, 只能遵循和恪守, 最多略加演绎, 却不能生动刺激当下中国法律人创造性地思考和应对他们面对的复杂难题。问题 ( question ) 有答案, 难题或麻烦 ( prob-lem) 则没有答案, 只能解决, 创造性地解决。但解决主要还真不是靠个人甚或集体努力, 更需要资源和社会条件。因此, 人们更多时候其实只能应对, 难听的说法就是, “跟你耗”。这时的麻烦就成了怎么“耗”。对于现代以来的中国来说, 如果不关心具体时空中的那些难题, 抽象讨论法律制度, 或讨论抽象的法律制度, 自然说不出什么道理。没有真问题,还讲不出道理, 就一定枯燥乏味, 说不出历史中国法律制度的正当性和必要性。碰上了近代来自西方的、说出了它们自身某些道理的言辞, 旁边还有令人眼晕的西方经济繁荣, 就很容易自惭形秽, “月亮是外国的圆”了。
宪制/法是个很典型的领域。如今太多法律学者, 即便不是宪法学者, 也可以侃侃而谈, 联邦制、三权分立、司法审查、表达自由、同等保护、正当程序甚至州际贸易。我不反对, 不认为错, 事实上我也谈。问题是, 仅此不够, 太不够了。因为所有用抽象言辞表达的制度和法律实践都同特定时空语境相联系, 其正当性、合理性、有效性和局限性都受限于语境。在美国, 这也都是在时间中次第展开的。尽管美国宪法文件中早就写了, “言论自由”却是到 1914 年才进入美国的宪法律( constitutional law) 。这就是时空问题。如果今人穿越到秦汉, 用今天这些西洋制度法律原则能有效应对匈奴袭扰或“七国之乱” ?
我不是目的论者。意思是, 我不认为, 有谁, 来到这个世界上就奔着什么去的, 包括创立和建设这个中国。但话说到这份上, 又必须承认, 如霍姆斯所言, 就实践而言, 人注定是地方性的。既然我生活在这片土地上, 我想展示, 自觉有责任展示, 有着沉重肉身而不是仅有思想或灵魂的一些人, 我们的先人, 在这片特定土地上, 在这块后来才被称为中国的土地上, 如何为了活下去, 活得稍微好一些, 以什么样的智慧或“极精炼的愚蠢” (罗素语), 一代代合作、演进和积累, 造就了如此的中国。我力求展示, 即便在一些人, 特别是某些今人, 看来的野蛮或愚蠢, 也不是全然没有理由和根据或从来不应发生。一个群体的长期“愚蠢”, 从功能主义视角看, 很可能就是他们在具体生存情境下被逼出来的唯一选项, 因别无选择, 所以就是智慧。制度是否智慧其实可以以种群的生存来判断 (这可不只是制度功能主义, 更重要的其实是长时段人类社会对制度的筛选)。在大致同等条件下, 再怎么矫情, 比方说,你甚至可以夸奖戈尔巴乔夫情怀善良, 你也不能说这位“败家子”智慧吧? 真正实践性的制度智慧很难解说, 甚或无需解说。 “梓匠轮舆能与人规矩, 不能使人巧。”1 这也就是“道, 可道, 非常道” “大音希声, 大象无形, 道隐无名”的道理。2 这也是为什么, 尽管进这个行当40年了, 我还是没法信仰法治或宪政!
但前人的智慧如今需要解说了。上小学时, 我就知道, 郡县制、统一文字、统一度量衡、统一货币、科举和皇帝, 诸如此类。这些制度对于历史中国的宪制意义, 对古代政治家、思想家和政治文化精英来说,也许一目了然, 无需分析展示, 无需理论演绎。面对紧要急迫的生存和治国难题, 他们总是精炼断言, 诸如“齐家治国平天下” “天时不如地利, 地利不如人和”之类的, 不说理由; 只告诉你“读书百遍而义自见”。你若一直不明白, 那, 你就不是这个“料”。他们只是一代代用历史叙事, 相互交流并传承。
也有道理。这个世界从来也没法, 没打算, 也没责任, 让每个人都理解历史中国的制度。理解的人未必生活得更好、更幸福, 反倒可能多一份牵挂和烦恼。但现代中国社会变了, 文化下移, 教育普及; 也由于当代长时段和平, 对于长期待在大学校园的起码这两三代法律人来说,以及对于以——有时也只能以——“萝卜多了不洗泥”方式出品的法学生来说, 即便仍有“先天下之忧而忧, 后天下之乐而乐”的情怀和追求, 不置身“齐家治国平天下”的实践, 也很难理解那些历史制度曾经和至今的伟大意义, 甚至容易视其为荒谬。3 真正的伟大会融入生活, 成为常规, 成为背景, 不彰显, 看不清其发生和存在的理由——再重复一次“大音希声, 大象无形, 道隐无名”。今天的学人首先很难察觉那些已融入日常生活的最重要的规矩和制度, 更难想象性重构当初催生这些制度的、令这片土地上的人们生离死别而刻骨铭心的难题。这些难题并没完全消失, 有些至今以各种方式潜伏或隐匿在我们身边。但也有时, 恰恰由于这些制度颇为有效, 乃至我们不觉得曾有过这些难题。不会有, 也不应当有; 有的只是, 只能是, 当下西方宪法话语中讲述的那些问题。乃至, 会不会有人哪天感叹, 秦始皇当初为何不试试联邦制? 刘邦干嘛只“约法三章”, 没约个《大宪章》呢?
夸张了? 其实未必。民国时期不就有一批大名鼎鼎的学人埋怨, 中国当初为什么采取了方块字, 而不是拼音文字?4 还要求, 不光是他自己, 而是“我们” , 还“必须承认, 我们自己百事不如人, 不但物质机械上不如人, 不但政治制度不如人, 并且道德不如人, 知识不如人,文学不如人, 音乐不如人, 艺术不如人, 身体不如人”。5今天没谁抱怨方块字了, 在“不如人”上, 也不那么绝对了; 但在法学和法律上,这种心态还挺重。周边不时有此类嘴脸。
不论有多大胸怀, 真正的学术其实都只是个人视角。个人视角就一定有偏颇。可以偏颇, 但不等于讲不出道理, 不通情达理。不以时间叙事的方式, 我以围绕问题分析讲理的方式来展示中国宪制及其实践; 说说历史行动者——个人或群体——曾面对的重大约束、难题和他们的制度选择。更一般地, 我想用历史中国的宪制实践, 来揭示一般宪制可能或必须面对的问题。因为, 在我看来, 现有宪制或宪法律理论都太单薄, 尽管不明觉厉的高大上概念越来越多了。有时连修辞都缺乏, 只剩下口号、好词和政治正确了。非但回答不了几十年来如欧盟的问题; 而且, 在美国, 总爱用正当程序或同等保护条款, 看似在回应, 其实一直隐藏或遮蔽一些更关键的美国宪制问题。这类高调但无用的宪法理论肥大症还正向中国法学界蔓延。
仅从法学角度解说历史中国的些许常识, 一定会有在其他学者看来不合理的取舍、误解和大量遗漏。选择解说的也都是些常识, 自然会有人低估其理论和实践意义。但说到底, 本书只是对中国历史或经验的一种社会科学的概括复述, 力求讲出点道理。因为, 自中国近现代以来,特别是“五四”以来, 学术要面对的世界变了, 即受众变了。面对日益全球化的世界, 有必要以社会科学进路来讲中国宪制的道理; “五四”以来文化的全方位下移, 令中国受众扩展了, 也必须扩展, 受众已不再只是传统的极少数政治文化精英。
即便努力, 也未必能实现追求。这受制于我的狭隘视角, 但更受制于我贫乏的知识和学术想象力。即便书稿完成了, 我也不时扪心自问,这是不是自我安慰, 是特定意义上的自我欺骗? 这类反省注定了我长期以来在学术上一直诚惶诚恐。但任何人的视野、知识、理解力和想象力都注定局限; 我只能不为自己的智力低下或智识薄弱过度羞愧了。怕误了正事。真值得羞愧的, 在我看来, 是为了学术的高大上、全面或政治正确而时刻关注着“人类历史潮流”, 终身“追求真理”, 加入安全的滥竽充数。中国的学术时代正在到来, 一定有越来越多的中国学人, 甚至外国学人, 会, 且能, 重新阐发历史中国的那些有宪制意义的制度和实践。
本书没打算说服谁。不可能通过论证让某人喜欢上什么, 比方说一杯啤酒——好像是霍姆斯说的; 也不可能叫醒一个装睡的人! 留给我的选项其实只是, 如艾略特告诫的: “不是划得好, /而是向前划, 水手们!”6
得感谢这个时代, 互联网大大便利了这一追求。许多资料甚至是少年时看的, 有感触, 却没留心。就算知道大概, 也很难查找落实。查找的成本, 特别是机会成本, 会掐死查找的念想。互联网便利了查询, 便利针对问题集中阅读, 便利了——为了“防杠”——不少多余的一一标明引文出处和页码。
这种研究和写作方式会有问题。最大问题是另一种注“水”, 堆积大量资料和引文, 甲说乙说丙说, 看似资料详实, 却缺乏集中的学术关注或问题, 严谨的内在逻辑, 和强有力的论证表达。为避免“水”, 一如既往, 我分专题写作, 力求每一章甚至附录都按论文标准写。本书绝大多数篇章都曾发表, 这里不一一致谢最先发表的各刊。但本书又绝非论文的简单汇集。本书主题集中, 力求各章互补, 论证分析相互牵扯勾连, 乃至偶有重复。但总体一定大于简单的汇合。修改成书时, 我也有调整、删减、修改、增补, 许多段落几乎重写, 有些篇章则是全新的。不全是为了对得起读者, 其实最想对得起自己——毕竟人生苦短!
这至少部分解说了为什么本书拖沓了至少两年。就算对得起读者了, 也一定对不起许多一直关心并以各种方式令我写作获益的朋友, 没法在此一一列名。对一直敦促我的北京大学出版社的白丽丽编辑, 我更是深感歉意。好在完成了, 结果好, 一切都好。谢谢各位朋友了!
苏 力
2017年3月31日于北京大学法学院陈明楼
1 杨伯峻: 《孟子译注》, 中华书局1960年, 第326页。
2 朱谦之: 《老子校释》, 中华书局1984年, 第3、 171页。
3 这种情况在各国历史上都不罕见。 “许多先例因其当年的作用一直活下来了……但理由却被人忘了, 若只从逻辑观点来看此后的结果, 就一定是失败和混乱。” Oliver Wendell Holmes, Jr. , “ Common Carriers and the Common Law ”, 13 AMERICAN LAW REVIEW 608, 630 (1879).
4“欲使中国不亡, 欲使中国民族为二十世纪文明之民族……废……汉文, 尤为根本解决之根本解决。”钱玄同: 《中国今后之文字问题》, 载《新青年》卷4第4 期。但这也不是钱玄同一人的主张, 胡适、陈独秀、鲁迅、刘半农等均持这一主张。
5 胡适: 《介绍我自己的思想》, 载《胡适文存》 (4), 黄山书社1996 年, 第459 页(引者的着重号)。
6 T. S. Eliot, “The Dry Salvages”, The Complete Poems and Plays 1909-1950, Harcourt Brace& Company, 1980, p. 135. 感谢冯象先生对这首诗诗名的翻译和解惑。