
一、公示标准
所谓公示标准,是说基于绝对权的定位,物权通常以法定公示机制展示的物权为真实物权(见图2-1公示标准的内涵)。

图2-1 公示标准的内涵
作为相对权的债权与作为绝对权的物权不容混同,这一点在《民法典》有明确体现。该法第118条点明了债权是“请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”的内涵;第465条第2款在规定合同约束力时,更特别强调“仅对当事人具有法律约束力”,债权的相对权特性跃然纸上;第114条在界定物权时,则明确其“排他”的绝对权特性。正因这样的差别,物权编才与合同编分立而设。
作为绝对权,物权能排斥不特定的社会公众,为他们划定了不可为的行为界限。但物权是抽象的,要想让不特定社会公众的行为不越界,必先要让他们普遍知道物权的存在并知晓该绝对权的势力范围,进而明确自己的行为边界,否则这样的权利过于限缩人们的自由空间,让人不知所措。这实际是要求物权应众所周知,而要达到这种效果,物权就应通过公示机制来公开展示,《民法典》第208条的公示原则因此成为物权编最核心的原则,它引领了后面的诸多具体规范。根据第208条的规定,在法律规定的前提下,不动产登记等公开可视的公示方式与物权一一对应,公示机制因此成为物权归属和内容的根据。这样一来,判断物权归属的首要标准无疑就是公示。
物权具有强大的排他力,为了妥当照料社会公众的正当利益,不至于无端受到物权的排斥,公示标准遂应运而生,使社会公众能在知悉物权的情况下作出决策并进行行为。公示是展示物权的公开机制,从理论上讲,这些机制源自实践中的认知和创造,而实践需求因人因地因时不同,公示机制因此应难以枚举。不过,对公示机制若不加限制,认为只要能展示物权,任一种公开可视的方式都能承载物权,都能成为判断物权的标准,就会急剧增加社会公众的辨识成本,结果反而不太容易准确判断物权的归属。
具体说来,一种物权只有一种公示机制,在判断其归属是否正当时,只要检视该公示机制即可,省事省力。若非如此,该物权有多种公示机制,而他人又不确知其究竟以何种公示方式来展示时,就要一一审视这些方式,当然费事费力;再若该物权在不同公示机制中均有展示,由于公示方式不同,它们展示物权的切入点和公开度不一定相同,被公开的物权未必信息一致,甄别这些信息就更麻烦费劲,更会提高辨识成本。
为了防止出现这种副作用,公示机制由法律明定,就成为必然的选择,这样一来,不仅公示方式的数目有限,且类型确定,哪种物权采用哪种公示机制是非常明确的。正如我们所见,《民法典》物权编把物权种类与公示方式一一对应起来,每一种物权只有一种公示机制,第214条把不动产登记作为不动产物权的公示机制,第225条、第429条把动产占有作为动产所有权和动产质权的公示机制,第403条把抵押登记作为动产抵押权的公示方式,第441条第1句的前半句把权利凭证占有作为有权利凭证的权利质权的公示机制,第441条第1句的后半句、第443—445条把出质登记作为权利质权的公示机制。
正是通过这些公示机制的公开展示,对应的物权能为世人所周知。若没有对应的公示机制,即便物权的确符合物权法定原则,是法律规定的物权种类,也会因为缺乏公示而无法现实地发挥物权效力。比如,《民法典》第395条对抵押财产采用开放态度,法律、行政法规不禁止抵押的商铺承租人的承租权当然能成为抵押财产,其上能负载抵押权,但商铺承租权既不是不动产物权也不是动产,以此为客体的抵押权缺乏对应的公示机制,为了化解这个症结,实践中往往通过地方政府推动,由商铺所有权人或管理人(如经营小商品批发市场的公司或市场管理机构)自建登记簿,记载承租权及以其为客体的抵押权。但根据“担保制度解释”第63条、“九民纪要”第67条的规定,以商铺承租权为客体的抵押权没有法定的登记机构,缺失对应的法定公示机制,不具有物权效力。
在最高人民法院看来,公示机制的规定不限于最高立法机关制定的法律,还包括行政法规、地方性法规、地方政府规章、部门规章等其他规范性法律文件。最高人民法院《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款就把自然资源主管部门的矿业权抵押备案视为抵押登记,理由在于法律、行政法规未明确规定矿业权抵押的登记机构,而主管部门根据相关规定办理的矿业权抵押备案的公示效果与不动产登记没有实质区别。[57]最高人民法院有的法官在解释“担保制度解释”第63条、“九民纪要”第67条时,也隐晦地表明了这个立场。[58]
由前述规范性法律文件规定公示机制的种类,将之与特定物权对应起来,有助于精准地展示物权的绝对性,有助于准确地判断物权归属,便于高效地开展交易,但受制于立法固有的不周延和滞后性,这种做法也有不全面和不及时的缺陷。以商铺承租权为客体的抵押权就是适例,断然否定其在商铺所有权人或管理人自建登记簿上记载的效力,对商铺承租人这样的小微企业、个体工商户或个人的融资极度不利。其实,若某种公示机制在特定地域或行业蔚然成风,客观上为该地域或行业的人所共知,且其展示的确是法律认可的物权,它同样向世人呈现了绝对权信息,理应确认其物权效力。这种情况下的公示机制虽然不是源自规范性法律文件的规定,但有稳定的习惯支撑,认可其承载的物权,并不会危及物权权属的明晰度。这种认识在司法中不乏其例。比如,在最高人民法院指导案例53号“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行与长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”中,法院认为,“因当时并未有统一的登记公示的规定,故参照当时公路收费权质押登记的规定,由其主管部门进行备案登记,有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况,该权利即具备物权公示的效果”。又如,在出租人处办理的商铺承租权质押登记、在物价局办理的企业收费权质押登记、对银行理财产品凭证的占有等在司法实践中也被认为是公示机制。[59]
综上所述,公示机制可由最高立法机关制定的法律规定,也可由其他规范性法律文件规定,还可由地方或行业习惯来确立,但无论哪一种,都只能与特定种类的物权对应,而不能相互交错。
[交付不动产权属证书不能成为抵押权的公示机制]“担保法解释”第59条规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”从字面上看,在因登记机构的原因导致抵押登记客观上无法办理的特定情形,抵押人向债权人交付不动产权属证书,能设立抵押权,交付权属证书由此能成为抵押权的公示机制。在实践中,的确有法院持这种见解。比如,在“武汉市武昌区汉信小额贷款股份有限公司(以下简称汉信小贷公司)与李某某等民间借贷纠纷案”中,2014年4月22日,周某某以涉案房屋(由其与另两人共有)抵押登记给汉信小贷公司,并将案涉房屋的三个房本交给汉信小贷公司。最高人民法院认为,即便抵押登记存在瑕疵,但根据“担保法解释”第59条的规定,在不涉及第三人利益的情况下,汉信小贷公司对涉案房屋享有优先受偿权。[60]
该司法解释虽然已经失效,但法院在处理既往纠纷时,仍会适用该条规定。按照前述观点,交付不动产权属证书属于抵押权的公示机制。这种观点存在以下问题,不应采信:
第一,“担保法解释”第59条的重要时代背景之一,是在不少法律规范和法院实践中,抵押合同等物权变动的原因行为与抵押权设立等物权变动被合并处理,如根据《担保法》第41条规定,抵押合同自抵押登记之日起生效,没有抵押登记,抵押权未设立,抵押合同也没有法律效力,这对债权人相当不利。从“担保法解释”第59条的目的来看,它意在区分抵押合同与抵押权设立,即因为登记机构原因导致当事人无法办理抵押权登记的,在交付权属证书的情形,不能据此认定抵押合同无效。而有效的抵押合同仅约束当事人双方,不能对抗第三人。[61]也就是说,“担保法解释”第59条虽然字面上说“可以认定债权人对该财产有优先受偿权”,但从其目的可知,它只是明确了在特定情形下,未办理登记不影响抵押合同的效力,并未确定交付权属证书即可创设抵押权的后果。2006年最高人民法院《关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》就更明确地指出:“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形,如果抵押人向债权人交付了权利凭证,人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效,但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。”
《物权法》(已失效)第15条规定了物权变动的原因行为和结果的区分原则,它实质上替代了《担保法》第41条,这样一来,抵押登记不影响抵押合同的效力,在抵押权未登记的前提下,抵押合同是否有效,取决于它是否符合民法有关法律行为或合同的效力规范。只要当事人未把交付不动产权属证书作为抵押合同的特别生效要件,有该交付行为,不会强化抵押合同的效力,表明它会有效;无该交付行为,也不会弱化抵押合同的效力,表明它不会生效。这表明,原本弥补《担保法》第41条欠缺的“担保法解释”第59条已没有存续意义。
第二,即便不考虑“担保法解释”第59条的目的,基于其文义认为债权人依据其占有的不动产权属证书,对该不动产享有抵押权,也必须考虑另一个重要时代背景,即登记制度不完备,有关部门没有开展抵押登记,客观上存在当事人不能办理抵押登记的情形。[62]在此背景下,确认债权人取得抵押权,并同时约束其效力范围,使其不能对抗第三人,也有合理性。但时过境迁,在《物权法》(已失效)颁布实施后,不动产抵押登记在全国范围普遍开展,前述情形已非实然情况。而且,《物权法》(已失效)第187条还规定,不动产抵押权在登记时设立,没有例外可言。正因此,交付权属证书是不能设立抵押权的。在“曹某某与孟某某民间借贷纠纷案”中,二审法院就认为,乔某某在借据上注明以房产作抵押担保,且已将房产证、土地证交付给曹某某,二人之间的抵押合同成立并有效,因抵押物未依法办理登记手续,故该房屋的抵押权未设立,曹某某对该房产不享有优先受偿权。[63]若像最高人民法院的前述见解一样,不顾世事变幻,认为在抵押登记存在瑕疵时,交付权属证书即可设立抵押权,不仅与不动产登记的发展情况不符,也背离了《物权法》(已失效)第187条的规定,实为不妥。
第三,《物权法》(已失效)第15条、第187条分别“化身”为《民法典》第215条、第402条,正如前述的道理,它们使“担保法解释”第59条在《民法典》施行后失去实质价值。不仅如此,“担保制度解释”第48条规定,当事人申请办理抵押登记,因登记机构过错致使其不能办理的,当事人有权请求登记机构赔偿,这意味着,在因登记机构过错而不能抵押登记时,即便交付不动产权属证书,也不能设立抵押权,否则当事人没有损失,无权请求登记机构赔偿,“担保制度解释”第48条因此修改和替换了“担保法解释”第59条。[64]故而,《民法典》和“担保制度解释”的实施,使“担保法解释”第59条彻底失去存续意义和参考价值。
财产权都有其产生的基础事实,形态可能是合同等法律行为,也可能是其他事实。当物权产生的基础事实具备时,公示机制不过是对这种基础事实的确认,其二者必须相互吻合,否则公示就是错误的,不能成为真实物权的判断标准。
举例来说,通过公开拍卖,市县政府主管部门与房地产开发企业等建设单位签订出让合同,后者申请国有建设用地使用权首次登记,不动产登记机构通过审核,确定双方有创设该权利的真实合意,且满足相关法律要求,就能办理首次登记,建设单位由此取得国有建设用地使用权。在此,市县政府主管部门有权代表国家处分国有土地所有权中的用益权能,它和建设单位基于意思自治,表达了创设国有建设用地使用权的合意,登记机构确认了这种合意并通过登记予以公开,世人因此皆知建设单位从政府处取得了建设用地使用权,登记随之成为国有建设用地使用权的表征。正是当事人双方的合意为登记提供了正当性基础,没有该合意或者与该合意偏离的登记是无本之木、无源之水,不能成为国有建设用地使用权的根据。
不动产登记建立在出让合同等基础事实的基础之上,它们虽然紧密关联,但毕竟是两种不同的法律事实,故而,在行政审判领域,最高人民法院认为,不动产登记是对不动产物权的确认和记载,其本身不直接创设物权,当事人对作为基础事实的民事法律关系有争议的,可通过民事诉讼解决。比如,在“方某某等与衢州市政府林业行政复议案”中,最高人民法院认为,设立、变更、转让和消灭不动产物权的法律行为和事实行为是前因,随之相应发生的不动产物权变动及其登记是结果。因此,当事人之间发生不动产买卖、赠与、继承、承包等法律关系,经不动产登记部门依法办理相应的不动产物权变动登记后,一方当事人因反悔等原因对物权变动登记行为提出异议的,不宜在基础民事争议尚未解决的情况下径行提起行政诉讼,一般应先行通过民事等途径解决基于买卖、赠与、继承、承包等基础民事法律关系发生的纠纷,或者依据《行政诉讼法》第61条的规定,在提起行政诉讼的同时,申请一并解决相关民事争议,人民法院可以一并审理行政和民事争议。在基础民事争议解决、权利归属明确后,权利人可以持生效法律文书申请不动产登记部门依法变更错误的不动产物权登记。[65]又如,在“杨某某、严某某与湖南省常德市人民政府行政复议案”中,最高人民法院认为,案涉两套房屋已被拆除,征收补偿款已经冻结,尚未支付,本案当事人就案涉房屋登记的争议,实质是杨某某、严某某与王某某之间就房屋及补偿款权属产生的争议,对此,争议双方可直接通过民事确权途径解决。杨某某、严某某提起本案行政诉讼,不具有诉的利益,二审在裁定驳回起诉的同时,释明争议双方可通过民事确权解决补偿款分配问题,处理结果并无不当。[66]
在不动产登记等法定公示机制与基础事实一致的前提下,它是不动产物权的载体,由此展示的物权是标准的绝对权,它有以下内涵:①权利人直接支配不动产,获取法定的支配利益,如建设用地的使用权人利用土地来建设房屋,抵押权人对抵押房屋的变价优先受偿,这体现了权利人对客体的支配关系。②在权利人对不动产的支配期间,借助公示机制的公开性,他人均知悉不动产物权的存在,由此明了自己的行为自由界限,一旦逾越界限而对物权造成可能的或现实的侵扰,权利人有权根据《民法典》第235—236条的规定,通过物权请求权来维护或回复物权本有的完全状态,这体现了权利人对侵扰人的追责关系。③公示确定了不动产物权归属于权利人的信息,物权成为与权利人信用直接挂钩的责任财产,它给权利人的债权人提供了保障,在权利人滥用自由危及债权人时,债权人能行使代位权或撤销权来保全债权,在权利人不清偿或不适当清偿债务时,债权人能请求法院查控责任财产并排除其他人的执行异议,这体现了权利人对债权人的担责关系。④正由于登记等公示机制是不动产物权的权属标准,任一意欲围绕该物权来进行买卖、抵押、租赁等法律行为之人,都只能与公示的权利人或其授权之人,或在公示的权利人处分权受限时与法律规定的处分权人(如企业破产时的管理人)进行交涉、协商和交易,否则就受物权的排斥,无法实现预期目的,这体现了权利人对任一第三人的对抗关系。概括而言,公示全方位展示了物权的绝对性,权利人对不动产的支配、对侵扰人的追责、对债权人的担责、对第三人的对抗的四重关系相得益彰,自成一体,显示了不动产物权的本来面目。
这样的分析是学理构建的结果,有其深刻的社会基础,正是社会发展和实践需求为这样的学理提供了扎根生长的有机土壤。现代社会工商业发达,社会分工愈发细致,没有人能完全与市场隔绝,生活或生产必需的材料也不能实现全部自我供给,都有与他人进行物权交易的客观需要。而且,劳动力、资本等要素的市场流动规模愈来愈大,频率愈来愈高,这导致人际关系的陌生和相互间的信息隔离成为市场和社会的内在构制,为了确保不动产物权交易的顺畅,人们也都有便捷且准确地判断供给物权的相对方有无相应物权的客观需要。不动产登记等公示机制正是为满足和迎合这些需要而生的。而且,只要进行交易,就一定会发生债的关系,债务人的责任财产起到增加信用、激励交易的基本功能,就此而言,通过公示来准确判定不动产物权的归属,除了有助于权利人支配不动产和抵御侵扰,同时也有助于推动交易并为债权实现提供最基础的保障。
从理论上讲,公示机制能为世人所周知,但从实际情况来看,这只是一种形象说法,不是说因为公示,所有的人都知道了物权的归属及其内容,而是说因为公示,物权不是隐秘的权利,不特定的社会公众通过查阅不动产登记簿、了解动产占有的情况,能便利地了解物权归属及其内容。
与公示机制相比,最高立法机关制定的法律无疑更具有公开性,也更容易被更多的人所知晓。法律通过《立法法》规定的程序制定,它们在制定过程中会公开征求意见,在通过后由国家主席签署主席令予以公布,在签署公布后还及时在《全国人民代表大会常务委员会公报》和中国人大网以及全国范围内发行的报纸上刊载,并有形式不同的持续宣传普法活动。正因为法律是公开的,故其直接确定的物权能充分表现绝对性;也正因为法律比公示机制更公开,故其直接确定的物权无须公示机制予以再现。基于这种原因,在法律明确规定国有自然资源的范围后,世人就皆知这种权属,其自然无须再通过登记来展示,在此意义上,《民法典》第209条第2款规定“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记”[67],是有道理的。
法律之所以直接确定物权,是出于重大利益关切来初始配置物权。在此方面,国家所有权最为典型。为了明晰矿藏等自然资源、国防资产等公共资源和财产的权属,保护国家利益,国家通过包括《宪法》《民法典》在内的诸多法律,反复确认它们归国家所有。除了国家利益,法律还会因其他利益而初始配置物权。比如,建筑物区分所有权有单一业主的专有权和全体业主的共有权之分,它们各自对应的专有部分和共有部分虽然在物理上相连,功能上互搭,但边界清晰,《民法典》第272—275条以及“建筑物区分所有权解释”第2—3条对此有明确规定。之所以如此,是因为专有权是建筑物区分所有权的根本,共有权不过是单一业主取得专有权时的附带权利,并非其关注的重点,再加上全体业主是因专有权才聚在一起的松散利益联盟,无论是成立业主委员会还是投票决策均非易事,这客观上会导致全体业主对共有部分的支配利益存在缺口,容易发生房地产开发企业等建设单位把部分共有部分划归自己私有或调拨给个别业主所有的现象,从而侵害全体业主利益。为了有效应对这种损及全体业主利益的情形,也为了弥补全体业主的决策困难和维权障碍,法律直接明确共有部分及其权属,而不是等着建设单位或全体业主申请把共有部分登记为全体业主共有,的确是效率最高的确权机制。
必须强调的是,物权的初始配置是民事基本制度,根据《立法法》第11条第8项的规定,应由最高立法机关制定的法律来规定,其他的规范性法律文件不属于在此所谓的法律行列。
出于实际需要,法律明确规定物权权属后,并不排除它们被合适的公示机制再予呈现,如根据《自然资源统一确权登记暂行办法》第3—4条、第9—10条的规定,国有自然资源所有权能被登记;又如,根据《不动产登记暂行条例实施细则》第36条的规定,建筑物区分所有权中的共有权也能记载于不动产登记簿。由于法律直接确定物权的强制色彩十分明显,不容任何组织或个人私加改变,故而,这些物权在实践中被公示机制展示时,必须与法律规定保持一致,否则就属于错误。