被告的“合法来源抗辩”成立吗
在专利侵权诉讼中，被告常以“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品”为由进行抗辩，业内称为“合法来源抗辩”，又称“合理来源抗辩”，在学理上又叫作“损害赔偿责任的免除”。
一、合法来源抗辩成立的构成要件
《专利法》第七十七条规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此，合法来源抗辩成立应当满足两个构成要件：第一，销售者主观上不知道其所销售的产品系专利侵权产品；第二，销售者所销售的专利侵权产品具有合法来源。
可见，在侵害专利权纠纷中，销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足“被诉侵权产品具有合法来源”这一客观要件和“销售者无主观过错”这一主观要件，即被诉侵权产品的销售者免除赔偿责任的前提，一是从主观上讲，销售者不知道是未经专利权人许可而使用专利侵权产品；二是从客观上讲，销售者能证明该产品有合法来源，二者缺一不可。具体而言，被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同等一般商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据，提供明确的可供主张的上游供应商。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。上述两个要件相互联系。如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。
二、销售者合法来源抗辩成立时权利人维权合理开支的承担
关于这一问题，最高人民法院在一典型案例[1]中指出，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。
三、合法来源抗辩的客观要件
对于“合法来源”的认定通常需要考虑三个要素：一是是否具有合法的进货渠道；二是是否支付了合理的对价；三是是否具有相应的票据支持。
然而，对于“合法来源”的认定“一刀切式”地参照上述相对严格的标准，明显与我国目前的经济发展水平以及错综复杂的市场交易实际难以契合。目前，我国存在大量的小商品交易市场，其对于促进我国就业水平的提高及繁荣市场发挥了不可或缺的作用。在小商品市场的交易环境下，基于传统的信赖交易模式，交易双方为交易便捷性通常会省略订立书面合同的步骤，并以现金的方式进行结算。因此，小商品市场交易环境下的被诉侵权行为人通常难以提交诸如买卖合同、资金往来记录、交易发票等相对客观的、可以由第三方予以佐证的证据。但是，如果对“合法来源”的审查过于宽松，如仅凭当事人陈述即认定“合法来源”抗辩成立，则可能放任专利侵权行为，同时难以获得“制造商”的真实信息，而难以打击侵权源头，进而难以实现《专利法》第七十七条的立法目的。因此，在判断上述“合法来源”三要素是否满足时，应充分发挥法院的司法能动性，结合个案的具体情况准确把握“宽严标准”之间的平衡。首先，对于“合法进货渠道”，应该根据商业流通规律、惯例来理解，在个案中秉持实事求是的态度加以处理，而不宜机械地限于法律明确规定的“合法进货渠道”。例如，对于小商品交易市场商品价值相对较低且适合现金交易的商品（如服装上使用的五金装饰件、学生使用的铅笔等文具），或者按照惯例通过“送货上门”购买的产品（如餐饮企业所使用的食用油、调味品等常用的消耗品），是否属于“合法进货渠道”的范畴，需要根据个案的具体情况判断。其次，“合理的价格”，一般是指购买产品的合理对价。该对价是否“合理”应结合交易时的市场行情、销售淡旺季、交易习惯等具体因素予以确定，而非严格按照专利产品的正价予以判断。最后，“相关票据”应作相对广义的理解，应结合产品特点和交易惯例等因素予以综合判断，而不宜限于购销合同、正式发票等正式的票据。
但是，所谓合法来源的证据，需要指向一个明确、具体、可验证真实的上游供货商。在（2019）最高法知民终631号案件中，被上诉人某哲公司提交微信聊天记录、朋友圈信息、微信转账记录、出货单等证据，用以证明其合法来源抗辩主张成立。对此法院认为，根据已查明事实可知，首先，本案中被诉侵权商品及其外包装上，没有任何生产厂家或者经销商的标识，应属“三无产品”，无法认定某哲公司声称的供货商所提供的商品即是被诉侵权商品。虽然被诉侵权产品系“三无产品”，并非合法来源抗辩是否成立的充分条件，亦非必要条件，但其可以作为认定销售商是否尽到合理注意义务的考虑因素之一。其次，某哲公司提交的证据，出货单主体与微信交易主体不一致，且无法显示其所声称的被诉侵权商品的供货商的完整名称，没有指向一个明确具体的供货商，无法找到在法律上能够承担责任的主体。因此，其所提交的微信聊天记录、朋友圈信息、微信转账记录、出货单等证据，即便能够证明其并非被诉侵权产品的制造商，但在被诉侵权产品属于“三无产品”的情况下，某哲公司尚不能提交证据证明明确的可供主张的上游供货商，致使专利权人某盛公司无法继续主张权利。因此，本案中某哲公司提交的证据，尚不能证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。
合法来源抗辩设立的初衷，一方面是从公平原则出发，让销售商在无过错的情况下能够免除赔偿责任；另一方面，更为重要的目的在于督促侵权商品销售商完善进货渠道管理，在诉讼中向专利权人披露上游供货商，以便专利权人逐级向上游供货商主张责任，最终找到并打击侵权商品的生产源头，从根本上消灭侵权现象，维护专利权人的利益，鼓励创新，从而推动整个社会的发展与进步。
四、合法来源抗辩的主观要件
最高人民法院在某一典型案例[2]中指出，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，所售产品来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定销售者合法来源抗辩成立。
五、销售“三无产品”能提供合法来源能否免责？
观点一：销售“三无产品”能提供合法来源不能免责。在江西省高级人民法院（2019）赣民终161号案件中，法院认为，易某平经营的专营店办理了个体工商户营业执照，专营店所在地属于经营场所，说明易某平是涉案自拍杆的销售者。根据《产品质量法》第二十七条第一款的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址……可知，产品或其包装上必须有产品质量检验合格证明、生产厂厂名和厂址等，而涉案自拍杆或其包装上无产品检验合格证明，也未标注生产厂厂名和厂址等。作为销售者的易某平对其经营的产品有较高的注意义务，其收到从某购物网站上购买的涉案自拍杆后，理应发现自拍杆无产品检验合格证明、无生产厂厂名和厂址。这种“三无产品”不符合产品质量法的要求，不可以在市场上流通，而易某平却将涉案自拍杆对外销售，无法让人推断出其不知道涉案自拍杆为侵权产品。故易某平的主张不符合合法来源规则的采信条件，不属于合法来源抗辩的事由，应当承担赔偿责任。
观点二：“三无产品”，并非合法来源抗辩是否成立的充分条件，亦非必要条件，但其可以作为认定销售商是否尽到合理注意义务的考虑因素之一。
在前述（2019）最高法知民终631号案件中，因被诉侵权产品系“三无产品”导致无法认定被上诉人某哲公司声称的供货商所提供的商品即是被诉侵权商品，最终导致合法来源抗辩未成功。
最高人民法院在（2019）最高法知民终417号案件中指出，合法来源抗辩的主观要件是“不知道，是指实际不知道且不应当知道”。专利侵权具有复杂性，判断销售者是否实际不知道且不应当知道所销售的产品系专利侵权产品时，需要综合考虑销售者的主体资质、经营规模、是否受到侵权警告、产品标的物本身的特点等因素。其中，产品标的物本身的特点，包括销售者所销售的产品属于违反产品质量法关于应在产品上标示相关生产者信息的强制性规定即所谓的“三无产品”，仅是需要考量的因素之一，亦不能由此直接得出销售者明知或应知该产品属于专利侵权产品，进而得出销售者存在知道所销售的是专利侵权产品之主观过错的认定结论。本案中，被告某超市仅为经营日常生活用品的个体工商户，处于市场流通环节的末端，且涉案侵权产品属于日常生活中司空见惯的廉价打火机。因此，要求某超市在采购和对外销售涉案侵权产品时，知道或应当知道该产品可能实施了某曼公司的涉案专利技术方案，进而应当自觉履行避免侵害他人专利权的注意义务，于某超市而言未免过于严苛。原审法院仅以“某超市作为经营涉案被诉侵权商品的专业机构，有识别该商品为专利侵权产品且为‘三无产品’的能力，但其在经营管理活动中，从不正当进货渠道购进的产品为侵权产品且为‘三无产品’，进货手续不完备，违反了销售者对其销售的商品应负的最低必要注意义务”为由，认为某超市关于其不知道所销售的产品为侵犯涉案专利权的侵权产品的主张不能成立，该认定有失严谨，最高人民法院予以纠正。
可见，关于销售“三无产品”能提供合法来源能否免责的问题尚有争议，人民法院在认定此问题时也有不同观点。
撰稿人：李洪磊
[1] 最高人民法院（2019）最高法知民终25号。
[2] 最高人民法院（2019）最高法知民终118号。