一、加重结果未发生时结果加重犯的既遂、未遂问题
对于在加重结果未发生时是否存在结果加重犯的未遂形态这一问题，理论上大体上存在肯定说与否定说两种观点。
在持肯定说的学者内部又有不同的见解。日本学者木村龟二指出：“关于结果加重犯的未遂，应分别情况而论，对加重结果没有故意的场合虽不可能有未遂，但对加重结果有故意的场合，不问基本犯是未遂与既遂，其加重结果没有成立的场合，应认为是结果加重犯的未遂。”[3]而否认故意的结果加重犯和偶然的结果加重犯概念的大塚仁和福田平等人则认为，结果加重犯是故意犯和过失犯的复合体，过失犯的未遂在理论上是可以得到承认的，因此，当加重结果的过失犯未遂时，在理论上便是结果加重犯的未遂。[4]德国学者汤姆逊在一百多年前就承认有故意的结果加重犯类型，他将故意的结果加重犯的重的结果未发生的未遂称为“结果加重犯真正的未遂”。大多数德国学者都赞同汤姆逊的观点，德国判例也承认了这种结果加重犯的未遂。[5]我国学者张明楷认为，在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立结果加重犯的未遂。例如，行为人打算以杀死被害人的手段抢劫财物，但未造成他人死亡，即为结果加重犯的未遂。[6]
在持否定说的学者内部也存在不同的看法。日本学者草野豹一郎指出：“结果加重犯系行为人能够预见而现实上没有预见而发生了重的结果成立的特殊犯罪形态，未遂这样的观念与过失犯相同，纯属理论上想象的，现实根本不存在。”[7]日本学者野村稔认为，未遂概念以故意犯罪为前提，并且犯罪结果是过失犯的本质属性，结果发生前过失犯的实行行为没有被个别化，所以过失犯不可能有未遂犯成立的问题。因此，对结果加重犯的未遂犯也不予承认。[8]一方面，日本学者大塚仁在观念上承认过失的结果加重犯存在未遂；另一方面，其又认为，所谓故意的结果加重犯，在性质上是故意的结果犯的一种，当然应当承认其有未遂，然而，结果加重应当仅限于过失的结果加重犯，或者说结果加重犯的概念并不包含故意的结果加重犯，这样，故意的结果加重犯存在未遂的观点就不成立。[9]德国学者柯拉指出：“（结果加重犯）即使其重结果发生，行为人的故意根本没有指向时，就不存在。人对所意欲的东西才能有未遂。”此外，德国学者迈耶、麦兹格等都有类似的看法。[10]在我国刑法理论中，否定说居于通说的地位。否定说认为，结果加重犯由其构成特征所决定，不存在既遂与未遂之分，而只有构成一种状态，即只有是否成立结果加重犯之分。[11]
综上，笔者认为，外国学者关于结果加重犯是否存在未遂问题的争论实际上可转换为对结果加重犯的加重结果的罪过形式的争论。可以说，对于结果加重犯，是否承认其加重结果的罪过形式包括故意是决定结果加重犯是否存在未遂的分水岭。承认故意的结果加重犯概念的学者一般也就同时承认结果加重犯存在未遂。虽然大塚仁等学者主张加重结果的罪过形式为过失的结果加重犯存在未遂的问题，但是，一方面，他们只是在观念上而不是现实上承认结果加重犯的未遂，[12]另一方面，过失犯存在未遂的观点并不成立。德、日两国刑法学理论的通说均否认过失犯有成立未遂之必要及可能，其理由是：（1）未遂犯之成立应具有“意图”要件，而所谓的意图只能存在于故意犯而不能存在于过失犯；（2）过失在本质上即是无视注意义务而导致结果发生，亦即过失之成立系因行为人对于防止结果发生之用心态度不足，故无成立未遂犯之余地；（3）虽然法条上已明定未遂犯之处罚应有特别规定，但基于性质上不容许及刑事政策之要求，实定法上并未规定过失未遂犯之处罚，因此，有关过失犯未遂之讨论即无实益。[13]
相比之下，我国学者关于结果加重犯是否存在未遂问题的争论就复杂得多。这具体表现在：在是否承认结果加重犯存在未遂与是否承认加重结果的罪过形式包括故意之间并没有必然联系；承认加重结果的罪过形式包括故意的学者同样可能否定结果加重犯存在未遂形态。
笔者认为，对于结果加重犯是否存在未遂的问题不可一概而论，而应当紧密结合法律规定进行讨论。由于不同国家关于结果加重犯的立法状况不尽一致，因此，外国学者关于结果加重犯是否存在未遂的论据也就未必能够为我国学者所采用。下面笔者拟立足于我国刑法中关于结果加重犯的规定展开讨论。
在笔者看来，在加重结果包括故意或只能是故意的结果加重犯中，在行为人着手实行犯罪而由于意志以外的原因致使加重结果未出现[14]的情况下，应当承认未遂的成立。理由如下：
第一，结果加重犯的加重的犯罪构成与未遂犯的修正的犯罪构成存在交叉关系，二者并不相互排斥。在刑法学理论中，普通的犯罪构成与派生的犯罪构成是根据行为的社会危害性程度而作的划分，而基本的犯罪构成与修正的犯罪构成则是根据犯罪构成所依赖的犯罪形态是否典型而作的划分。这两种划分是依据不同的标准所作的平行的、彼此并不排斥的划分，二者并不存在必然的对应关系。不能把普通的犯罪构成等同于基本的犯罪构成，也不能把派生的犯罪构成等同于修正的犯罪构成。实际上，普通的犯罪构成既可以是基本的犯罪构成，也可以是修正的犯罪构成；同样，作为派生的犯罪构成类型的加重犯罪构成与减轻犯罪构成既可以是基本的犯罪构成，也可以是修正的犯罪构成。对此，否定结果加重犯存在既遂、未遂之分的学者也是赞成的。[15]而我国刑法学理论界在结果加重犯有无未遂的问题上纠缠不清的重要原因就在于“混淆了派生的犯罪构成（包括加重构成与减轻构成）和修正的犯罪构成，将它们视为相对应的概念”，[16]比如，持否定说的学者明确指出：“犯罪未遂是刑法规定的一种特殊的犯罪形态，是针对某种犯罪的基本犯罪而言的未完成的犯罪形态，也是对刑法分则规定的标准形态的犯罪的一种修正，并不包括犯罪的减轻构成或者加重构成。”[17]“在刑法理论上，犯罪既遂和未遂的区分，只适用于基本构成的犯罪，而不能适用于加重构成的犯罪。”[18]这里明显存在着自相矛盾的地方：既然刑法分则规定的标准形态的犯罪构成既包括普通的犯罪构成（基本犯的犯罪构成），也包括减轻的犯罪构成或者加重的犯罪构成（派生犯的犯罪构成），那么同样属于标准的犯罪构成，为何犯罪未遂只能修正普通的犯罪构成而不能修正减轻的犯罪构成或者加重的犯罪构成？既然根据行为的社会危害性程度将犯罪分为基本犯与派生犯，那么认为未遂犯只能适用于基本犯而不能适用于派生犯，岂不是把基本犯当作某一犯罪的全部了吗？其实，正如有学者所言，加重犯与减轻犯作为相对独立的犯罪形态，同样存在犯罪停止形态，且其犯罪形态同样要受刑法总则对于犯罪形态规定的制约。[19]
就结果加重犯而言，行为人出于直接故意实施能够造成加重结果发生的实行行为，但在该加重结果未发生的情形下完全排斥未遂犯存在的可能性，就意味着刑法总则关于未遂犯的规定根本不适用于此情形。但是，根据刑法学理论上总则规定指导分则规定的原理，除非由分则规定的性质所决定不宜适用总则的规定；否则，就不能排除适用总则规定的可能性。或许上述持否定说的学者会辩解道：由分则中所规定的结果加重犯的性质所决定，其不可能存在未遂犯的情形，所以总则中未遂犯的规定当然对其不能适用。但是，从1997年《刑法》第23条所规定的犯罪未遂的特征看，结果加重犯是存在未遂犯的。对此，有学者进行了如下分析：在包含对加重结果具有故意的结果加重犯类型中，行为人以故意的心理状态追求加重结果的发生，并实施结果加重犯的实行行为，即基本犯罪行为，由于行为人意志以外的原因，加重结果未出现，完全符合结果加重犯未遂犯的构成要件。[20]
第二，承认结果加重犯存在未遂，能够更好地贯彻罪责刑相适应的原则。基于罪责刑相适应原则的要求，我国刑法对某些犯罪根据其社会危害性程度的不同设定了普通构成与结果加重构成，并配置了轻重不同的法定刑幅度。如果否认结果加重犯存在未遂，那么在加重结果未发生的情况下，便排除了适用加重的法定刑幅度的可能性，而只能适用基本犯的法定刑幅度处罚，这就有可能导致罪刑不相适应的结局。以抢劫致人死亡为例，上述持否定说的学者指出：“当行为人已有杀人的故意，并且和劫财故意一起诉诸抢劫行为，只是未发生加重结果，在这种情况下，虽然因其不成立结果加重犯，不宜作为结果加重犯处罚，如果没有情节加重犯的规定，可以按照基本犯罪的严重犯罪处罚。”[21]根据1997年《刑法》的规定，对这种情况只能以基本犯罪在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚；即使按照基本犯罪的严重犯罪处罚，最高法定刑也不得超过10年有期徒刑。这就与故意杀人罪的处罚显得极不协调。因为在一般的故意杀人未遂的情况下，还可以在死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑的幅度内判处一定的刑罚，而以取财为目的的故意杀人未遂则只能在10年有期徒刑以下量刑。而且，将这种情况认定为抢劫罪的基本犯，与行为人的主观罪过状态也不相吻合：既然抢劫致人死亡的情形已被作为抢劫罪的加重犯加以规定，那么，在其基本犯形态所蕴含的罪过的内容中就不可能包括对死亡结果出于故意的情形。
正是由于认识到存在上述不协调的问题，王作富教授指出：“对于故意致人死亡的，从杀人与占有财物的不可分割的直接联系看，实际上是一个行为同时触犯故意杀人罪（图财杀人）和抢劫罪（杀人抢劫）两个罪名，符合想象竞合犯的特征。从有利于打击犯罪出发，应当从一重处断，而不是只能定抢劫罪。”[22]张明楷教授则认为，对于抢劫致人死亡的情形，如果认定为故意杀人罪，会出现如下现象：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物的过程中，为制服被害人反抗而故意杀人，致人死亡的，以抢劫罪定罪处罚；没有致人死亡的，以故意杀人罪论处。这显然是一种不合理的、不正常的现象。他强调，在行为人故意造成加重结果却没有发生加重结果的情况下，应认定成立结果加重犯的未遂。[23]
笔者认为，将上述案件认定为故意杀人罪（未遂），不但会造成张明楷教授所指出的单纯基于危害结果的差异对相同行为定不同罪名的现象，而且与想象竞合犯的构成特征是否相吻合也不无疑问。想象竞合犯构成特征的核心内容是一行为同时侵犯数个法益。而以杀人为手段劫取财物的行为实际上只侵犯了抢劫罪的法益，即公私财产所有权和公民的人身权利；如果认为以杀人为手段劫取财物的行为同时侵犯了抢劫罪和故意杀人罪的法益，那么，抢劫罪法益中的公民人身权利的内容就被虚置了，这显然是不合适的。因此，对于以杀人为手段劫取财物而未致人死亡的案件中所出现的与上述处罚不相协调的现象，并不是通过认定其为故意杀人罪就可以解决的，反倒是按照抢劫罪的加重犯的未遂予以处理比较合理。
第三，否定结果加重犯存在未遂的论者所作的论证值得商榷。我国有学者从不同的角度论证了加重结果未发生的情况下结果加重犯不存在未遂的命题。例如，有学者指出：“结果加重犯的构成特征，是在具备某一具体犯罪基本构成的基础上，又出现了基本构成条款不能包括而为加重刑罚的条款所特别规定的严重结果。这一加重结果的有无是结果加重犯是否成立的要件，有此结果就构成并完备了结果加重犯的要件，自然谈不上有犯罪未遂；无此结果就只构成基本犯而根本不成立结果加重犯，也谈不上有结果加重犯的未遂。”[24]也有学者提出：“结果加重犯是由基本犯罪和加重结果两部分构成的。这两部分都是成立结果加重犯不可缺少的要件。由于根本没有发生结果，缺少构成结果加重犯的一个必备要件，无由成立结果加重犯，自然也就无从谈及其有无未遂。”[25]《犯罪通论》一书的作者认为，结果加重犯以发生加重结果为前提，如果没有发生加重结果，就不可能成立结果加重犯，也无所谓结果加重犯的未遂，而只能以基本犯罪的既遂犯论处。[26]有人提出，任何一种结果加重犯都包含基本犯罪、加重结果和法定刑三个要素，这三个要素都是成立结果加重犯缺一不可的要件。如果没有加重结果的发生，那么势必缺少成立结果加重犯的一个构成要素，也就不能成立结果加重犯，更谈不上既遂与未遂的问题。[27]还有人认为，在基本犯罪既遂而加重结果未发生的情况下，不能认定为结果加重犯的未遂，因为根据故意犯罪的犯罪形态理论，不能说某种犯罪既是既遂又是未遂。倘若基本犯既遂，又出现结果加重犯未遂，这是不可思议的矛盾，也是与刑法的犯罪形态理论相抵触的。[28]《犯罪既遂论》一书的作者认为，在立法精神上，作为适用加重法定刑根据的结果是指实际发生的危害结果，而不包括可能的结果。换言之，只有事实上发生了加重结果，才成立结果加重犯。如果加重结果尚未发生，就不存在适用法定刑的基本前提。因此，所谓加重结果意义上的未遂是不成立的。[29]
对于上述论证，笔者作出以下回应：（1）根据“犯罪既遂模式论”，刑法分则所规定的结果加重犯的构成要件是以既遂为基本模式的。对此，上述持否定说的论者一般都不否认，甚至有人还明确指出：“结果加重犯不仅具有既遂形态，而且加重结果的发生是认定其犯罪既遂的唯一标准。”[30]这样，所谓的结果加重犯的犯罪构成中不可缺少的两个部分即基本犯和加重结果便只能是就结果加重犯的既遂形态而言的。换句话说，在结果加重犯既遂形态的犯罪构成中，加重结果属于必不可少的构成要素，而在结果加重犯未完成形态的犯罪构成中，则根本不存在也不需要这一要素。正如在出于直接故意实施的杀人行为中不能认为没有造成被害人死亡结果的发生就不构成故意杀人罪一样，在行为人出于直接故意实施能够造成某种加重结果的基本犯罪的实行行为时，也不能认为由于行为人意志以外的原因没有造成加重结果的发生就没有构成结果加重犯。在后一种情形下，由于缺少成立结果加重犯既遂所必需的加重结果这一要素，既遂的构成要件没有齐备，因此，不可能成立结果加重犯的既遂，但不能由此就认为不成立结果加重犯，因为这种情形完全符合结果加重犯未遂的成立要件。由此看来，持否定说的论者之所以认为这种情形不成立结果加重犯的未遂，一个很重要的原因是将这种情形中区分结果加重犯既遂与未遂的标志（加重结果）当作了区分结果加重犯的罪与非罪的标志。（2）正如在数额犯的既遂与未遂形态中数额具有不同的意义一样，结果加重犯的既遂形态中的加重结果表现为现实的结果形态，而未遂形态中的加重结果则表现为可能的结果形态。这种可能的结果也就是行为人在实施结果加重犯中的基本犯的实行行为时所追求的结果，因而是一种观念形态的主观结果，其蕴含在行为人的犯罪目的之中。既然犯罪行为是围绕犯罪目的的实现而实施的，那么，主观结果实际上起着为整个犯罪行为定向的作用。由于刑法分则中具体犯罪的法定刑是为犯罪既遂形态配置的，在加重结果发生、结果加重犯达到既遂状态的情况下，可以直接适用结果加重犯的加重法定刑进行处罚。但是，在加重结果未发生的情况下，并非就不能适用针对结果加重犯的既遂形态所设置的法定刑，因为刑法总则关于对未遂犯比照既遂犯处罚的规定已经明示既遂的法定刑是在对未遂犯进行处罚时应予适用的基准刑。（3）结果加重犯既遂形态的犯罪构成是由两个不可或缺的部分即基本犯罪行为和加重结果组成的。基本犯既遂与否只是结果加重犯既遂的条件之一；在加重结果没有发生的情况下，虽然基本犯达到既遂，但并不等于结果加重犯亦达到既遂。因此，所谓的基本犯罪既遂与结果加重犯未遂并存的现象并不难理解。
当然，在加重结果未发生的情况下，承认结果加重犯存在未遂形态，并不意味着在任何加重结果的罪过形式包含直接故意的结果加重犯的情况下均存在未遂形态。笔者注意到，很多否定结果加重犯存在未遂的论者都以与危险犯相对应的实害犯不存在未遂为由来佐证自己观点的成立。[31]上述论者认为，如果在基本犯既遂而加重结果未发生的情况下承认结果加重犯的未遂，并按结果加重犯的法定刑量刑，那么，1997年《刑法》第114条将形同虚设。因为放火罪、决水罪等几个故意犯罪都可以被视为该种犯罪的结果加重犯的未遂，而直接适用1997年《刑法》第115条第1款的法定刑，根本没有必要设置第114条的法定刑。笔者认为，刑法分则所规定的危险犯在一定意义上可以看成是立法者将某些实害犯的未遂形态提升为危险犯的既遂形态而加以规定的。在实害结果尚未发生的情况下，由于这些实害犯的未遂形态已被立法者作为刑法分则中具有独立构成要件的危险犯予以规定，对这些所谓的未遂也就不能再适用刑法总则中关于未遂犯的规定进行惩罚，而应以刑法分则中相应的危险犯论处。因此，与危险犯相对应的实害犯当然也就不存在未遂问题。但是，这不能成为否定其他加重结果的罪过形式包含直接故意的结果加重犯存在未遂的理由。
另外，还有必要指出的是，在加重结果未发生的情况下，讨论结果加重犯是否存在未遂，是以将加重结果作为结果加重犯的构成要件为前提的，而如果将加重结果视为客观的加重处罚的条件，则理论上自然就没有讨论结果加重犯未遂问题的余地，[32]因为犯罪的既遂、未遂问题说到底是一个构成要件问题。我国有学者一方面将加重结果理解为客观的加重处罚的条件，而另一方面又认为在加重结果未发生的情况下结果加重犯存在未遂，这种自相矛盾的认识应当引起我们的注意。