二、犯罪预备的立法之比较

我国大陆1979年刑法第19条对犯罪预备作出了专门规定。该条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而对于犯罪预备的处罚范围，我国大陆1979年刑法在分则中并没有作出特别的规定。1997年系统修订的大陆刑法在总则第22条沿袭了1979年刑法第19条的规定，并延续了在分则中对犯罪预备的处罚范围不作特别规定的做法。

2005年修订后的台湾“刑法”在总则中对预备犯的概念和处罚原则没有作出专门的规定，而是在分则的十几个条文中对需要处罚的预备犯作出特别规定。例如，台湾“刑法”第328条第1款规定了普通强盗罪（既遂形态）的罪状及其法定刑。其第5款则对强盗罪预备犯的法定刑作出了特别规定：“预备犯强盗罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罚金。”

通过对比上述规定，可以看出，海峡两岸刑法在对犯罪预备的规定方面存在着极大的差异：大陆刑法在总则中对犯罪预备的概念和处罚原则作出了专门规定，而对于处罚范围问题则没有在分则中作出特别规定；台湾“刑法”在分则中对犯罪预备的处罚范围作出了特别规定，而对于犯罪预备的概念和处罚原则则没有在总则中作出专门规定。实事求是地讲，两岸刑法中关于犯罪预备的规定各有利弊。

首先，台湾“刑法”未在总则中对犯罪预备作出任何规定，这不仅会导致预备犯的认定标准不甚明了，而且使得分则中关于预备犯的规定与总则中的相应规定之间未能形成依托、呼应关系，前者由此呈现出“孤立”存在的状态。此外，在刑法总则对犯罪预备不作任何规定的情况下，总则中关于犯罪停止形态的立法便在完整性上有所欠缺。

大陆刑法第22条第1款对犯罪预备的概念进行了界定，这有利于对犯罪预备的认定进行总体上的把握。但是，细究起来，大陆刑法第22条第1款的规定因仅仅揭示了犯罪预备行为的主客观特征而只能被认为是针对犯罪预备行为而言的。从刑法理论上说，根据行为人的行为是否转入实行阶段，犯罪预备行为分为两种情形：一种情形是基于行为人意志以外的原因，停留在犯罪预备阶段而没有转入实行阶段的、为实施和完成犯罪创造便利条件的行为；另一种情形是转入实行阶段的、为实施和完成犯罪创造便利条件的行为。作为犯罪停止形态的犯罪预备所涉及的犯罪预备行为显然是指前一种情形。至于后一种情形的犯罪预备行为，虽然其是应受处罚的行为，但因为附属于实行行为而没有独立性，故没有单独处罚的必要，刑法理论上称之为不可罚的事前行为。而大陆刑法第22条第2款的规定显然是针对作为犯罪停止形态的犯罪预备而言的。这样，第22条第1款与同条的第2款之间就存在一定程度的不协调现象：第1款所规定的犯罪预备行为从逻辑上讲包含了未发展到实行阶段的预备行为和发展到实行阶段的预备行为两种情形，而第2款所规定的处罚原则却仅仅是针对前一种情形而言的。之所以存在这种不协调的现象，其原因无非在于立法者在混淆犯罪预备行为和犯罪预备这两个概念的前提下并未揭示出犯罪预备所具有的“已经实施犯罪的预备行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未着手实行犯罪”这一本质属性。

笔者注意到，关于犯罪预备的界定问题，我国大陆学者马克昌早在1984年即已提出：“已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手犯罪的，是预备犯。”^[19]我国大陆1988年9月的刑法修改稿在1979年刑法第19条原有规定的基础上写明了“由于犯罪分子意志以外的原因而尚未着手实行犯罪”的内容。中国人民大学刑法总则修改小组在1994年草拟的一个刑法总则大纲和四个刑法总则修改稿中对犯罪预备的界定提出了进一步的完善方案，即“为实施犯罪创造条件，由于行为人意志以外的原因而未能着手实施刑法分则所规定的犯罪行为的，是犯罪预备”。遗憾的是，由于受立法机关的“决策者‘原则上没有什么问题，尽量不改’的指导思想的影响，最终还是放弃了对犯罪预备概念予以完善的努力”。^[20]

其次，大陆刑法第22条第1款将预备犯的处罚原则规定为“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，这有利于体现出对犯罪预备和犯罪未遂在处罚上区别对待的精神，但也存在着对犯罪预备的处罚过于严苛的问题。一方面，与未遂犯相比，即使预备犯的主观恶性和人身危险性能够与前者作同等评价，其客观危害也毕竟较小，因而从有利于贯彻罪责刑相适应原则的角度出发，宜将预备犯和未遂犯在处罚上区别开来。如后所述，根据大陆刑法第23条第2款的规定，未遂犯的处罚原则是“可以从轻或者减轻处罚”。据此，对于未遂犯而言，就不存在“免除处罚”的问题。由此看来，对预备犯规定“免除处罚”，就有利于在条文中将预备犯与未遂犯的处罚程度加以区别。不过，预备犯处罚原则中“从轻处罚”的规定使得预备犯与未遂犯在处罚的上限上保持了一致。这样，区分二者处罚程度的立场就未能够贯彻到底，“实践中就可能出现两个人分别犯同一种罪，但因一个是预备、一个是未遂而导致同罚的不合理现象”。^[21]另一方面，犯罪预备的处罚原则中的“可以”这一用语表明大陆刑法对预备犯的处罚采取的是“得减主义”而非“必减主义”，这固然有利于法官根据案件的具体情况作出灵活处理，避免采取“必减主义”所带来的刻板、僵化的弊端，但并不利于在预备犯与未遂犯的处罚上彻底贯彻区别对待的精神。如后所述，大陆刑法对未遂犯也采取的是“得减主义”。这样，在特殊的情况下，对预备犯、未遂犯的处罚便均可与对既遂犯的处罚相等同，这实际上就相当于抹杀了犯罪预备与犯罪既遂、犯罪未遂在处罚程度上的区别。

2005年修正后的台湾“刑法”在总则中对预备犯的处罚原则未作出相应的规定，但从分则中涉及处罚预备犯的15个条文^[22]所规定的法定刑来看，其对预备犯实际上所采取的处罚原则是“必减主义”。具体而言，第100条（普通内乱罪）、第101条（暴动内乱罪）、第103条（通谋开战端罪）、第104条（通谋丧失领域罪）、第105条（直接抗敌“民国”罪）、第106条（单纯助敌罪）、第107条（加重助敌罪）、第173条（放火烧毁现住建筑物及交通工具罪）、第185-1条（劫持交通工具之罪）、第271条（普通杀人罪）、第272条（杀直系血亲尊亲属罪）、第328条（普通强盗罪）以及第347条（掳人勒赎罪）对预备犯所规定的法定刑幅度的上限均处在相应既遂犯法定刑幅度的下限以下。第109条（泄漏交付“国防”秘密罪）对预备犯所规定的法定刑幅度的上限（二年有期徒刑）处在基本犯既遂形态的法定刑幅度（一年以上七年以下有期徒刑）之间，处在加重犯既遂形态的法定刑幅度（三年以上十年以下有期徒刑）的下限以下。第111条（刺探搜集“国防”秘密罪）对预备犯所规定的法定刑幅度（五年以下有期徒刑）的上、下限则均处在相应既遂犯法定刑幅度（一年以下有期徒刑）之间。如果按照大陆刑法中量刑情节所具有的从轻、减轻等功能对台湾“刑法”中预备犯的处罚进行评价的话，就不难看出，台湾“刑法”对绝大多数预备犯体现的是“应当减轻处罚”^[23]，对于泄漏交付“国防”秘密罪基本犯的预备犯体现的是“应当从轻或者减轻处罚”，对于泄漏交付“国防”秘密罪加重犯的预备犯体现的是“应当减轻处罚”，而对于刺探搜集“国防”秘密罪的预备犯则体现的是“应当从轻处罚”。^[24]这样，就绝大多数的预备犯而言，实际上是在相应既遂犯的法定刑幅度的下限以下判处刑罚；就少数的预备犯而言，则是在相应既遂犯的法定刑幅度内判处刑罚。在笔者看来，台湾“刑法”对预备犯所规定的处罚也可谓有得有失：对预备犯采取“必减主义”，而如后所述，对未遂犯则采取“得减主义”，这样就有利于实现对预备犯和未遂犯在处罚上的区别对待；而对预备犯未规定“免除处罚”以及对个别预备犯在法定刑幅度内进行处罚，则不利于将上述区别对待的立场贯彻到底，这便没有拉开预备犯与未遂犯在处罚程度上的差距，由此会造成对预备犯和未遂犯在处罚程度上相混同的局面。

最后，台湾“刑法”对预备犯的处罚范围在分则中明确加以规定，这有利于严格限制犯罪预备的处罚范围，由此明确地体现了对未过渡到实行阶段的犯罪预备行为原则上不予处罚的立场。而大陆刑法对犯罪预备的处罚范围在分则中不作特别规定，这固然有利于司法实践中灵活掌握犯罪预备的处罚范围，而不至于出现因分则对犯罪预备处罚范围的特别限定使法官受到严重束缚的现象，但是对准确把握犯罪预备的处罚范围而言又会造成不利影响。在我国大陆法官的整体水平不尽如人意的情况下，将犯罪预备的处罚范围问题交给法官而不是立法加以解决，会导致犯罪预备处罚范围的宽窄极易受人为因素的影响，罪刑擅断由此也就难以避免。