形式和实质的解释论之争与犯罪论体系的选择[1]
一、形式解释论与实质解释论之争——混乱的战场
我国在刑法解释的立场或目标上一直存在着主观解释论与客观解释论的论争，但是在近期，随着形式解释论与实质解释论之争的兴起且愈演愈烈，刑法解释领域的形式与实质之争已明显掩盖了主观与客观之争。有学者甚至宣称：“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。”[2]然而，事实真的如此吗？笔者认为，在此且不论我国刑法学界当前是否已经形成学派之争，单从形式解释论与实质解释论之争的现状来看，能否认为在刑法解释这一基础领域已经形成了清晰、明确的观点交锋，也是大有疑问的。
暂且不提形式解释论与实质解释论在针对具体问题方面的相同或不同的见解，仅就这两种解释论基本含义的诠释而言，我国学者之间的观点也基本上呈混乱与模糊的现状。在刑法解释领域较早提出形式解释论与实质解释论这对范畴的学者是梁根林教授，但其是在将形式解释论与实质解释论分别等同于主观解释论与客观解释论的意义上理解这对范畴的。他认为，主观解释论又称形式解释论，是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论；而客观解释论又称实质解释论，是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论。[3]但是，作为形式解释论的主要倡导者的陈兴良教授却并不认同这一观点。他指出：“主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。”[4]
也有学者在总结实质解释论的主要倡导者张明楷教授的学术观点的基础上，对形式解释论与实质解释论的主要含义进行了较为完整的总结。其认为，“形式解释论主张忠诚于罪状的核心含义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法法条可能包含了不值得科处刑罚行为的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外”。[5]而张明楷教授本人则认为，在整个刑法学中，事实上都存在形式解释与实质解释的问题，而形式解释与实质解释在不同的场合则可能具有不同的含义。就犯罪构成要件的解释而言，形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质；实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。[6]但是，张明楷教授在其随后的《实质解释论的再提倡》一文中又明确提出，其所提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言（包括构成要件符合性的判断以及与构要件相关的未遂犯等问题的解释）。在张明楷教授看来，实质解释论的基本内容（或要求）可归纳为如下三点：第一，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，而不能仅停留在法条的字面含义上。第二，犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。第三，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。[7]
事实上，从实质解释论的其他主要倡导者的学术观点来看，其主要也是从大陆法系特别是日本的形式犯罪论与实质犯罪论之争进而引申出形式解释论与实质解释论的争议的。例如，刘艳红教授认为，形式和实质的犯罪论是当今刑法学界继刑事古典学（旧派）和刑事人类学派（新派）之争后新的学派之争，它在大陆法系国家尤其是日本刑法学界备受瞩目。承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。形式犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释，即对构成要件的解释，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发进行形式的判断。而实质的犯罪论则认为，行为是否符合构成要件的判断不是抽象的根据一般人的标准就可进行，为了实现刑罚处罚范围的妥当性，只能对那些值得处罚的行为动用刑罚，这导致对某种行为成立犯罪的判断不可避免地要从处罚必要性和合理性的角度加以衡量，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应从这种实质的角度进行。[8]苏彩霞教授同样认为，形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争，主要集中在犯罪论的形式解释与实质解释上，尤其是对构成要件的解释上。实质的犯罪论主张，应当从处罚的合理性和必要性出发，实质地解释刑罚法规尤其是构成要件，对构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件。而形式的刑法解释论则随处可见，如在对犯罪构成的解释上，认为我国的犯罪构成只是形式而不具实质内容的，认为犯罪构成符合性的判断只是形式的、逻辑的而非实质的、价值的。[9]
但是，陈兴良教授似乎并不同意从以上角度对形式解释论与实质解释论的含义进行界定。其认为，考虑到在不同场合混用解释一词容易引起的误解，应在形式犯罪论与实质犯罪论意义上采用判断一词，即对构成要件作形式判断还是实质判断；在刑法解释学意义上采用解释一词，即对某一刑法条文作形式解释还是实质解释。[10]这一理解本也无可厚非。然而，陈兴良教授在随后的文章中却又明确指出：“其实，形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。”[11]这种“判断”与“解释”的交互使用也着实令人迷惑。事实上，在刑法学意义上，对刑法条文的解释与对犯罪构成要件的判断能否截然分开，本身就是一个颇令人怀疑的问题。
另外，也有学者在比较形式与实质的解释论之争在大陆法系与我国的不同表现之后指出：形式解释与实质解释并非两种不同的解释方法，而是两种不同的解释立场，两者在方法论上并没有原则分歧；而且，从根本上来看，形式解释与实质解释也不是一个方法论的问题，而是一个价值观的问题——两者区别的关键在于价值观的不同，而这种价值观的不同又集中体现为法治国家观的不同。形式解释论的刑事法治观主要体现为：第一，提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定原则；第二，司法过程应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性；第三，强调自由保障优于社会保护。实质解释论的刑事法治观主要体现为：第一，在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性；第二，赋予社会危害性概念以新的含义；第三，在刑法的机能上，重视法益保护。[12]
从以上论述可以看出，我国学者在对形式解释论与实质解释论基本含义的诠释方面事实上并未形成统一的、清晰的见解。由此，在各学者站在自己所认同的形式解释或实质解释含义的立场上就某些刑法问题所作的分析中也必然难以形成明确的、针锋相对的观点交锋。甚至，在很多情况下，两种解释论之间的论争与批判，也许只是出于一个“美丽的误会”。[13]在此情况之下，将形式解释论与实质解释论之争看作我国刑法学的学派之争，未免有夸大之嫌。当然，笔者也并非认为当前的形式解释论与实质解释论之争毫无意义，而是认为，鉴于当前形式解释论与实质解释论之争在表面上的混乱状态，我们首先要作的应当是透过这类争议在现象上的重重迷雾，去把握住问题的实质所在。因为，只有在找准问题的基础上才能展开相应的学术论争，而且也只有在同一个问题层面展开的学术论争才不至于导致观点的误解和争论的混乱。