二、犯罪圈的轻罪化改造
既然我国现行“重罪重刑的‘小刑法’”存在上述犯罪圈内在限缩与外在扩张的矛盾，同时也使得刑罚投入过重与过度投入刑罚的恶性循环日益升级，那么，就有必要改变这种刑法典本身存在的内部矛盾。这就需要对我国现行刑法典进行轻罪化改造。如此一来，一方面就可以有效缓解我国现行刑法典过分偏重重罪规定、轻罪规定严重不足的局面，另一方面也可以通过轻罪化的改造达到降低刑罚的整体投入量，并遏制更多的刑罚投入的目的。对刑法典进行轻罪化改造可以通过两条路径加以实现：一是进行犯罪圈的轻罪化改造，二是对法定刑加以轻刑化改造。以我国现行刑法典观之，上述两条路径皆具有其合理性和可行性，且二者并行不悖，可同时进行。
具体而言，对犯罪圈进行轻罪化扩张，意味着适度扩张犯罪圈的范围，将更多的轻罪纳入刑法评价的视野当中。这里就存在两个问题：一是对我国犯罪圈是否应进行扩张；二是应将何种轻罪纳入我国犯罪圈的范围之中。
（一）应对我国现行刑法典规定的犯罪圈进行扩张
是否应继续对我国现行刑法典规定的犯罪圈进行扩张，主要取决于我国现有的犯罪圈的大小是否适宜。应当说，我国现行刑法典划定的犯罪圈确实是较为狭窄的，有必要对其进行进一步扩张。理由是：
第一，如上文所述，我国现行刑法典全面修订并施行于1997年，尽管在修法当时，我国已经全面拉开了改革开放的大幕，且经过1979年《刑法》施行以来将近20年时间的洗礼，我国也积累了大量的立法经验，与1979年《刑法》制定之时相比，立法机关的立法技术也已经有了较大幅度的提升。在1997年刑法典施行之后，立法机关又相继颁布了一部单行刑法和八部刑法修正案对该法典规定的犯罪圈进行修补和扩张，这使得我国现行刑法典得到进一步的发展和完善。但尽管如此，由于我国所采取的“重罪重刑”式的刑法典并未对重罪和轻罪进行有效的划分，且过分偏重于对重罪加以规制，而当然地降低并限制了轻罪在整个犯罪圈中的地位和成立范围，所以，纵观我国现行刑法典，其仍存在法网不够严密、犯罪圈过小的致命性的结构性缺陷。“法网不严有两层含义：一是整体刑事法网（整体犯罪圈）不严密；二是个罪法网（罪状）不严密。两者的共同点是该入罪的没有（未能）入罪。”[24]正如有学者曾指出的那样，“就整体法网来说，一些比较严重的具有法益侵害的行为，比如恶意赖账、见死不救、恐吓、背信等，即一些所谓的轻罪，刑法之中却没有规定为犯罪，而此类行为仅依靠所谓的‘第一次法’在救济力度上又明显有欠缺。就个罪的法网来说，则是一些已经在刑法中有所规定的危害行为之犯罪构成设计不够严密，形成了法网的漏洞”。[25]从弥补刑法典因“重罪重刑”式的立法模式而造成的“法网不严”这一缺陷的角度出发，为进一步严密法网，平衡重罪和轻罪在刑法典中的地位，有必要在现行刑法典中增设一些轻罪，并相应扩张犯罪圈的范围。
第二，在劳动教养制度废止[26]以前，“在我国，‘治安管理处罚—劳动教养—刑罚’是国家遏制违法犯罪的三级制裁体系”。[27]在这种模式之下，“我国只有范围较小的犯罪才进入司法程序，受司法机关的管辖，而大量的轻微犯罪与治安违法却属于行政机关处罚的对象。在此，司法权之小而行政权之大形成鲜明对照”。[28]这样造成的一个较为突出的问题是，“一些行为不被法院宣告为犯罪，而是由行政机关认定为一般违法行为，但对其处罚却远远重于刑罚，而且缺乏正当程序保障”。[29]饱受指责和批判的劳动教养制度也正是因为其在权力配置上不受控制，从而出现脱离司法轨道的问题而被抛弃。当然，我国实施“治安管理处罚—劳动教养—刑罚”这一三级制裁体系的根源也是由于刑法典所采取的“重罪重刑”式的立法模式当然地限制了轻罪的成立范围所致。一些学者曾尖锐地指出，“同西方国家相比，我国的犯罪率似乎并不高，但国民总感觉治安很差，其中的原因之一，是许多相对轻微的犯罪行为没有得到依法处理”。[30]在劳动教养制度被废止以后，替代措施就是扩大轻罪的范围[31]，这样我国现行司法体系中“司法权过小，行政权过大”的局面就会在一定程度上得以改变。具体而言，应将劳动教养制度中所涉及的刑法边缘行为规定为轻罪，使其被纳入刑法规制的范围中来，这也就不可避免地会造成现行刑法典出现犯罪圈扩张的趋势。
第三，犯罪圈不断更新是刑法历史发展的永恒规律。无论处于哪一个历史时期，一国总是会将当时新出现的危害行为纳入犯罪圈的范围之中，并将已经被社会认可的行为排除出犯罪圈之外。其区别只在于不同时期、不同国家的犯罪圈划定的大小及其具体内容不同而已。我国同样也是如此。当前，我国正处于高速发展和社会转型时期，“转型时期体制滞后的内在性挑战、环境变化的外在性挑战以及全球化的国际性挑战并存，前现代、现代和后现代的社会结构特征在当下的中国交织存在”。[32]风险社会的来临、恐怖主义犯罪的出现、有组织犯罪的滋生、计算机网络犯罪的蔓延等均给我国传统的犯罪圈带来了冲击和挑战。为应对这些时代和科技发展所带来的副产品，将其中具有特定社会危害性的行为纳入犯罪圈之中，并以刑法对其加以规制，是历史发展和进步的必然要求。
在此需要特别指出的是，对于基于“风险社会”的到来而得出应扩张犯罪圈结论的“风险刑法”理论，目前在我国仍存在较大的争议。持赞成态度的学者认为，“风险社会的来临，必然要求作为社会秩序的最有力的保护者刑法作出适当的回应——刑法体系面临着从罪责刑法到安全刑法的转变”。“在风险社会中，安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，而且通过对这种风险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保证生活共同体的安全。因而，安全刑法在规范上体现为立法者将刑法的防卫线向前推移。”这种刑法的防卫线向前推移一般通过采取两种方式加以实现：“一是大量设置危险犯；二是大量处罚未完成形态犯罪（本质而言未完成形态犯罪也是危险犯）。”[33]而持反对观点的学者则认为，“‘风险刑法’理论导致刑法的处罚范围不断扩大，是反法治的”。[34]对于上述学者的观点，笔者认为，我国已经进入一个全新的风险社会是不容否认的客观事实，扩张我国现有的犯罪圈是应对风险社会的来临对我国传统刑法带来挑战的必要举措。当前，我国刑事立法机关也已经针对风险社会的到来对我国现行刑事立法进行了适当的调整和修正，如《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶、飙车等危害行为加以犯罪化就是其中一例。当然，在对“风险社会”和“风险刑法”进行解读时，也应特别注意不能将“风险”一词过度泛化。“西方学者在讲到‘风险社会’中的‘风险’的时候，所指的并不是传统的农耕社会为了抗击自然灾害所引起的风险，而是一种混合了现代政治、伦理、媒体、科技、文化以及人们的特别感知而形成的、针对现代文明制度、科技发展所带来的社会、生态风险而展开的风险。”[35]固然，刑法所应当具有的谦抑性特征仍然是刑事立法在扩张犯罪圈时应当恪守的基本准则。不过，在对刑法的谦抑性进行理解时也要防止矫枉过正的观点。即提倡刑法谦抑性的目的是防止刑法的触角太长，而并不是为了压抑刑法的发展。坚持刑法的谦抑性原则与禁止犯罪圈的扩张并不具有等同的含义，以刑法谦抑性为由而反对将一切行为入罪化是难以保证刑法所应具有的法益保护和社会防卫功能的发挥的。体现刑法谦抑性的犯罪圈应当是“合理的犯罪圈，一方面它对刑法固有的扩张性和侵略性进行了有效约束，另一方面它也不是一味退让，在必要的情况下动用刑法规制犯罪亦是其应有之义”。[36]这就是说，在对我国现有刑事立法进行改造时，既要正视风险社会的到来要求我国现行刑事立法扩张犯罪圈的客观现实，应将部分从性质上看属于危险犯、从轻重上看属于轻罪的危害行为纳入犯罪圈的范围之中，又要规范和限制刑事法领域中“风险”一词的成立范围，将其与传统刑法理论真正加以区分，防止因对“风险”的泛化理解造成刑法过度扩张，从而沦为侵犯人权的工具的恶果出现。
第四，犯罪圈的更新不仅涉及犯罪化的问题，还蕴含着非犯罪化的含义。“20世纪五六十年代，受当时司法改革浪潮和个人主义以及法益保护思想的影响，欧美国家普遍兴起非犯罪化的思潮。由于历史原因，30多年后，该思潮的余波才在我国荡漾，并迅速成为刑事法学界的热门议题。”[37]当前，我国刑法学界似乎形成了这样一种评价倾向，即凡是强调非犯罪化的观点就是先进的、符合历史发展潮流的，而主张犯罪化的观点则是落后的、逆历史潮流而动的。事实上，正如上文所说，犯罪化与非犯罪化只是犯罪圈的一种自我更新，与立法先进与否的评价之间并无必然的联系。“非犯罪化只是刑法本身的新陈代谢，只是将那些不符合刑法干预的时代使命、不符合刑法的当代价值或者不需要刑法继续干预或者刑法无法干预的传统犯罪，从刑法干预范围中剔除出去。”[38]从西方国家非犯罪化发展的历史进程也可以清晰地看出，这些国家被剔除出犯罪圈的行为仅仅是那些已经被现代社会认可且不再被认为是犯罪的妨害风化的行为、自己是被害人的行为或是轻微地违反管理的行为，如成年人之间的同性恋行为、通奸行为、流浪行为等，而这些行为原本就未被纳入我国的犯罪圈之中。而且，“没有任何一个国家仅进行犯罪化或者仅进行非犯罪化。换言之，任何一个国家总是不断地进行犯罪化与非犯罪化。只不过在不同时期，侧重点不同”。[39]以日本为例，其在“二战”之后虽然也曾在刑事立法中坚持“非犯罪化”的观点，但为了应对犯罪的国际化、有组织化以及所谓“风险社会”中危险无所不在、无地不在的特点，强调对犯罪被害人的保护，顺应严惩暴力犯罪的国民呼声，从20世纪90年代中期开始就已经在刑事立法上走向“犯罪化和重刑化”。[40]因此，完全忽略我国的国情而以西方国家曾经存在的非犯罪化趋势来否定我国应当扩张犯罪圈的观点显然是不具有合理性的。应当指出的是，虽然当前在我国的刑事立法中也存在应当予以非犯罪化的问题，但“重罪重刑”式的刑法结构所造成的法网不够严密、轻罪与重罪明显失衡的问题仍然是我国刑事立法中存在的根本的结构性问题。为解决这一结构性问题所带来的诸多流弊，犯罪化而不是非犯罪化恐怕还将是我国当前乃至今后很长一段时间内刑事立法改革的趋势。
第五，从便于我国与国际社会共同打击国际犯罪、跨国犯罪和跨地区犯罪，实现我国刑事立法与国际公约的规定之间的衔接，解决我国因“重罪重刑”式的刑事立法而造成的与国际公约或他国立法沟通不畅等问题的角度出发，有必要将尚未被我国刑事立法吸纳进来的国际性犯罪和一些在我国只作为行政处罚的行政违法行为纳入犯罪圈的范围之中。如有学者就曾从中美两国知识产权保护的角度出发，认为当前中国的行政罚相当于美国的轻罪罚。从国家长远利益和社会道德建设考虑，应尽快建立中国的轻罪体系，通过对立法与司法机制进行局部调整，以达到较合理地解决长久以来中国制裁体系不合理的问题。[41]
（二）应对我国现行刑法典划定的犯罪圈作适当的轻罪化扩充
既然当前我国的现行刑事立法具有扩张犯罪圈的需要，且轻重罪不均衡的问题是由于现行刑法典所采取的“重罪重刑”式的刑法结构所致，那么，就应该针对这一问题扩充现行刑法典中的轻罪的数量。对于应将我国刑法典中的轻罪扩充到何种程度，在我国存在不同的观点。持大规模扩充说的学者认为，我国刑法典中规定的犯罪大约相当于西方国家刑法典中规定的重罪，而没有将劳动教养、治安处罚这两类类似于西方国家的轻罪、违警罪纳入其中，同时，保安处分措施也没有系统化。因此，应重新制定一部包含有重罪、轻罪、违警罪及保安处罚措施在内的综合刑法典。[42]与此观点不同，有学者对于我国刑事立法中犯罪圈的扩张持较为审慎的态度。该学者认为，“大犯罪圈产生不良影响是使更多的人贴上了‘犯罪’的标签。采用这种模式在惩罚犯罪的同时，也会产生和制造罪犯”。“从我国未来刑事政策对犯罪圈大小的发展看，笔者既不赞成过于严密刑事法网的做法，也不赞同保持小犯罪圈的意见，而应采用‘中犯罪圈’的立场，即我国刑法的犯罪圈既不能过小，也不能过大，而是适中。至于何种情况才算是适中，应根据我国的实际司法能力、社会管理手段及社会大众的接受程度等进行确定。”[43]
对于上述两种观点，笔者认为，定性加定量的犯罪设定模式虽然是造成我国现行刑法典“重罪重刑”式结构性缺损的根源所在，但无疑这种立法模式的存在使得我国现行刑事立法规定的犯罪圈被限定在一定的范围内。此种立法模式不仅对于遏制刑法本身所具有的侵略性和扩张性特征发挥了积极作用，并且也在司法实践中取得了较好的控制犯罪数量和减少刑法投入成本的效果。一旦彻底改变这一立法模式，不但将会导致我国刑事实体法和刑事诉讼法理论和司法体系发生颠覆性的巨变，而且也并不会取得预期的全面提升我国法治进程的效果。因为“刑法的过度运用，正如死刑的滥用一样，会导致人们心灵麻木、耻感递减，对刑罚的感受力日益减弱，最终导致刑至无刑”。[44]因此，笔者并不赞同上述以借鉴外国刑法中“立法定性，司法定量”的犯罪概念作为立论基础而将犯罪圈扩展到包括重罪、轻罪、违警罪和保安处分措施等所有内容的前一种观点。
当然，从我国现行刑事立法发展的现状和刑事司法运行的现实国情来看，犯罪圈的设定既不应太过庞大，以防止刑法延伸的触角过长，造成整个司法运行体系的混乱和对公民安宁生活的干扰；也不应一味地退让，形成刑法萎缩和停滞不前的局面，而应当适时而动，将部分本质上属于犯罪的轻罪纳入犯罪圈。这样一方面可以迎接时代发展对刑法提出的全新挑战，以实现刑法防卫社会、保护人民的基本功能，另一方面则可以将部分行政处罚予以刑事司法化，以利于平衡司法体系中的各方权力，减少权力寻租的空间。同时，在犯罪圈中扩充部分轻罪，也有助于改变我国民众长久以来所持的“法不责众”的传统观念，培养公民个人自觉守法的法治理念。因此，笔者赞同上述主张构造“中犯罪圈”学者的观点，即在我国应该建立一个大小适中的犯罪圈。在这个犯罪圈中，既容纳了全部重罪的内容，又涵盖了绝大多数轻罪的范畴，这些犯罪应轻重有度、比例适当，共同搭建起层次分明、结构严谨的刑事法网体系。
根据上述论述，笔者认为，在不动摇我国现行刑法典的立法基础，即不彻底改变刑法典总则中有关犯罪概念的设定模式和分则中各种具体犯罪的构成要件的前提之下，为实现对刑法典的轻罪化改造，应将以下几种轻罪纳入我国现行刑法典规定的犯罪圈之中：第一类是司法实践中已经出现的一些具有严重的法益侵害性，但刑法却并未对此作出规定，以“第一次法”相救济又明显欠缺的行为，如广受争议的见死不救、恐吓、背信等。第二类是原劳动教养制度中涉及的部分刑法边缘行为。所谓刑法边缘行为，是指那些从本质上看具有犯罪的性质，但由于情节轻微不需要予以刑事处罚的行为。根据公安部于2002年4月12日颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条的规定，这类行为主要包括：（1）危害国家安全情节显著轻微，需要以劳动教养进行处理的行为；（2）结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，需要以劳动教养进行处理的行为；（3）有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票，倒卖车票、船票；伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，以及窝藏、转移、收购、销售赃物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后5年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后3年内又实施前述行为之一，需要以劳动教养进行处理的行为；（4）制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖、欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，需要以劳动教养进行处理的行为；（5）无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法，需要以劳动教养进行处理的行为；（6）教唆他人违法犯罪，需要以劳动教养进行处理的行为；（7）介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫，赌博或者为赌博提供条件，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品，情节较重，需要以劳动教养进行处理的行为。第三类行为是为应对风险社会的到来而适当增加的部分性质上属于危险犯的轻罪。第四类是我国签署的国际公约或与他国共同签署的协定中规定的轻罪，和为缓解国际交流中的冲突而予以轻罪化的部分违法行为。当然，国际公约中或与他国协定中规定的犯罪不仅局限于轻罪的内容，一些尚未被我国现行刑法典加以规定的重罪同样也应当被纳入我国的犯罪圈之中。