第三节 结论的验证

确立了法律大前提和事实小前提后，就可以形成案件处理的基本结论。但是，法官的思考不应到此为止。因为逻辑的作用是有限的，推理的过程布满陷阱，任何一个环节出错都可能导致结论错误。法官需要反复思量、仔细斟酌，对结论进行验证。验证的基本方法就是运用经验。

经验是人们在长期的社会生活实践中获得的知识和技能。美国联邦最高人民法院大法官霍姆斯有一句经典名言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”^[15]这句话揭示了经验在法律运行中的重要作用。

人类实践经验是法律规则产生和发展的源泉。判例法以经验主义为哲学基础，成文法中的大量规则亦是对生活经验的提炼和总结。

经验是获得正确裁判结论的重要手段。美国当代著名法官波斯纳指出：在司法过程中有一种“无言之知”。“我们某些最复杂的思想是无言的，无意识的。”“在法律推理过程中，无言之知就很重要。”“法官凭自己的背景、训练以及从事司法之前的经验（其中有一部分经验是仅仅由于他是社会的一个成员而获得的），或许就有能力做出一些可以用高度复杂的措辞予以模型建构的判决，尽管这些措辞并非这位法官思考时的措辞。”^[16]不少疑难、复杂案件，不能简单地依靠逻辑推理获得裁判结论，而需要借助于这种“无言之知”，即经验智慧。

经验也是检验裁判结论正确与否的重要标准。在通常情况下，司法裁判结论须符合普通人的生活经验，才能得到社会公众的尊重和认同；^[17]一项不符合多数人的生活经验，违背常理常情的判决，不可能得到人们的自觉遵守和执行。

经验是法官应当具备的素质。一名优秀的法官在裁判案件过程中必定能充分地运用经验。《圣经》中记载的所罗门断争子案的故事，所罗门就是运用了“母亲疼爱子女”这一经验常识，对案件作出了令人信服的裁判。^[18]众人认为所罗门心里有“神的智慧”，这种“神的智慧”就是经验。

中国传统文化以“实用理性”为特征，在思维方式上具有贵领悟，轻逻辑，重经验的特点。^[19]我国古人对经验的重要性有很深刻的认识。例如，北宋欧阳修所著《卖油翁》一文对卖油翁酌油经过的描述：“取一葫芦置于地，以钱覆其口，徐以杓酌油沥之，自钱孔入，而钱不湿。”这种高超技艺的形成不是靠严格的测量和精确的计算，完全是依靠经验（“唯手熟尔”）。《庄子》所讲的庖丁解牛、轮扁斫轮的故事也说明，经验中包含着一种无法用语言描述的智慧。这与波斯纳所说的“无言之知”是相通的。

在我国司法史上，经验一直发挥着重要的作用。古代司法主要依靠经验，司法官由行政官员兼任，缺少对法律方法和法律思维的系统研究，不注重逻辑的运用，根据儒家的天理人情解释法律，甚至撇开法律而径直根据情理或其他非成文法渊源判案。^[20]新中国成立后至上世纪八十年代，我国司法人员主要来源于行政干部或军人转任，其中大多数人员没有接受系统的法律职业教育，他们凭着生活和司法实践中积累的经验成功审判了大量案件。上世纪八十年代以来，受过专门教育的法律院校毕业生逐渐成为司法队伍的主流，但是，在学校所学的逻辑知识和法律方法终究是粗浅而有限的，经验仍在审判过程中发挥着重要作用。

事实上，所有的法律理论、逻辑归根到底都是经验的概括和总结。无论法律如何发展变化，它总是离不开经验的滋养，并要接受经验的验证。法官不能两眼只盯住法律条文，把办案当成从概念到概念的文字游戏，而应当关注社会现实，体察社情民意，培养对公共利益、时代需求、正义观念的敏锐直觉和判断力，做到世事洞明、人情练达，把经验的运用贯穿于裁判的全过程。

一个值得注意的现象是：近年来，随着对司法专业化的强调，司法过程中出现了重逻辑、轻经验的倾向。有的司法人员过于相信通过法律推理得出的结论，而不愿相信根据经验常识作出的直觉判断，以至于对公平正义失去了正常的感知能力。即使判决违背常理常情，不符合通行的公平正义观念，不少法官仍然相信：依法作出的判决不会有错，哪怕是天塌下来，也要坚持依法裁判。较为典型的事例如许霆案，法院第一次审判时，对许霆判处无期徒刑，普通人都觉得违背情理，而法官显然认为依法应当如此判决。我们审理买卖气枪铅弹案和走私象牙案也出现了类似的情况，买卖气枪铅弹二千五百发处十年有期徒刑，走私一根象牙或五千克象牙块处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，普通人觉得不可思议，法官却判得理直气壮。

重逻辑、轻经验还表现在司法人员对外行意见的漠视。有的办案人员很少听取当事人的意见。当事人往往是从普通人的视角谈自己的涉案经历和感受，其意见可能显得不专业，甚至翻来覆去、喋喋不休，有的当事人会提交冗长的书面陈述材料，期望引起办案人员的重视。但是，当事人的努力常常得不到积极的回应。在有的办案人员看来，当事人的意见或者是夹杂着私利，或者是出于对法律的无知，不值得认真对待。有的司法人员对舆论批评持强烈的排斥态度，把新闻媒体对案件的报道、评论一律称为“炒作”，认为舆论、媒体传递的是非理性的声音，封杀、抵制舆论成为一些司法机构及官员的习惯思维。有的司法人员甚至对不同业务部门的同行意见也持轻视态度，刑事法官常常认为民事法官不懂刑事审判，对刑事案件没有发言权，而民事法官也常常用同样的眼光看待刑事法官。

长期的职业训练已经使不少司法人员形成了一种思维定势，认为所有的案件处理都可以在现行法律法规、司法解释和惯例中找到答案，司法人员的职责就是将相应的法律规范适用于具体的案件，逻辑思维是司法人员的唯一思维方法，司法的过程就是基于法条分析的逻辑判断过程，而不应考虑道德、情理、常识、舆论、民意、公共政策、社会利益等经验因素。

这种观念在很大程度上禁锢了司法人员的思维。逻辑是思维的重要工具，但是，司法人员的逻辑并非总是正确的。法律大前提的选择、法律概念的界定、将案件事实涵摄于法律概念之下的过程，都有可能出错，裁判结论的可靠性也会因此而动摇。逻辑也不是万能的。在相互冲突的法律规范中如何确定司法三段论的法律大前提？在法律规范、法律概念有歧义的时候如何确定其真实含义？在法律滞后或出现谬误的情况下如何加以矫正？这些问题都不是逻辑所能解决的。尤其是在我国这样一个缺乏逻辑思维传统的国家，司法人员的逻辑思维能力普遍不高，片面强调逻辑的结果就好比邯郸学步，逻辑用不好，反而把我们的经验优势给丢了。

当然，经验思维也有其缺陷。经验思维能力的大小取决于个人经历、价值观和感知、判断能力，司法人员有时候很难对自己的个人偏见和社会通行观念作出区分，容易把个人经验误当作社会生活经验。经验是尚未系统化、条理化的知识，经验判断是一种直觉判断，“可意会而不可言传”，其过程很难用语言文字加以描述。因此，经验方法只能用来得出结论，却无法用来证明结论的正确性。正如波斯纳法官所说：“无言之知是一种决定做（或如何做）某事的路子，但它不是一种证明该决定或行为正当的路子。”^[21]

经验思维的缺陷需要用逻辑来弥补。在经验上成立的事实必定具有逻辑上的合理性。例如，有的人用手掂量就能准确测出物体的重量，这些物体的重量采用仪器称量的方法也能测得。卖油翁酌油、庖丁解牛、轮扁斫轮这些经验现象，也能够根据科学原理作出合乎逻辑的解释。同样，法官采用经验方法得出的裁判结论，也可以依据法理作出合乎逻辑的论证。因此，不能因为强调经验而否定逻辑的重要性。一些重视经验的优秀法官也同样重视逻辑。卡多佐大法官曾经指出：“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了”。霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。^[22]

如果说逻辑思维是法律人特有的思维，那么，经验思维就是普通人的天赋。法官既要有专门的技艺，又要能够像普通人一样思考。如果法官不懂得推理技术，判案“跟着感觉走”，司法的过程将被非理性的冲动所支配，司法裁判将难以做到前后一致、同案同判。如果法官只相信逻辑而拒绝经验，将丧失普通人的天赋，以规则替代常识，以概念掩盖直觉，以技术遮蔽良知，难免作出脱离现实、违背天理人情的判决。

正确裁判的形成过程应当是在逻辑与经验之间循环往复不断深化的过程。法官采用逻辑方法形成的裁判结论应当通过经验加以验证，看裁判是否符合公共利益，是否体现了时代需求，是否符合通行的公平正义观念。法官也可以先采用经验方法进行直觉判断，再寻找裁判的法律依据，对经验判断结论用逻辑方法进行论证。如果逻辑判断和经验判断不符，法官需要对逻辑推理的过程进行反思，看法律适用依据是否适当、对法律概念的界定是否准确、对案件的定性分析是否正确，发现逻辑错误应当进行修正。如果法官确信逻辑推理的过程没有错误，则需要对经验判断进行反思，审视自己对公共利益、时代需求、正义观念的把握是否准确，是否夹杂了个人偏见，对错误的经验也应当进行修正。通过逻辑与经验之间的循环往复，使逻辑判断与经验判断趋于一致，这样形成的结论才是体现法律效果与社会效果相统一的正确裁判结论。

裁判中运用的逻辑方法不限于三段论推理，还包括反证、类比等推理方法。运用反证、类比等推理方法可以把一些抽象的结论转化为能用经验验证的命题，从而使逻辑和经验更有效地结合。例如，对于误开他人摩托车后占为己有的行为能否认定为盗窃罪，由于这种案件很少发生，很难直接用经验加以验证。法官可以采用反证法作如下推理：如果误开他人摩托车后占为已有的行为构成盗窃罪，那么，根据司法实务中通行的盗窃既遂认定标准（无论是“失控说”，还是“控制说”），行为人因误开而控制了他人摩托车，即构成盗窃既遂，而这时行为人的非法占有故意尚未产生，认定为盗窃既遂显然不能成立，据此，认为误开他人摩托车后占为已有的行为构成盗窃罪是错误的。再如，对于合同当事人在取得对方当事人交付的财物之后产生非法占有故意，将他人财物非法占为己有的行为，是否构成合同诈骗罪。法官把此类行为与实践中经常遇到的民事案件进行类比，将会发现：大量的买卖合同纠纷和借贷合同纠纷，都是一方当事人取得对方的财物后，编造种种理由，拒不支付欠款，民事审判实践中从未将此类案件作为诈骗案件处理，据此，认为此类行为构成合同诈骗罪是错误的。事实上，一些优秀律师经常用反证、类比等推理方法对自己的观点进行论证。遗憾的是，不少法官只偏执于自己的逻辑或个人的狭隘经验，以至于再雄辩的逻辑、再深刻的经验也难以进入其内心。

综上，司法的过程既需要逻辑，又需要经验，两者相互交织、相互渗透、相辅相成，正确的裁判应当是逻辑与经验的完美结合。

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[1] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年10月版，第74页。

[2] 如：温兆伦诉北京电影制片厂等合同纠纷案、原告江门健威家具装饰有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会专利行政案、张振隆不服徐州市教育局注销社会办学许可证案。参见孔祥俊：《法律方法论（第一卷）》，人民法院出版社2006年12月版，第137页至148页。

[3] 正如卡多佐大法官所指出：“‘法律必须稳定，但不能静止不变。’我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破坏力。法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向不同方向的趋势应当拧在一起，使其步调一致。这两种趋势的结合，必须依靠某种智慧。这一主题涉及的文献将我们带回亚里士多德乃至更早的思想家。法律由公正来补充；刻在木牌上的法律由国王的敕令来补充；法律由衡平来补充，习惯由成文法来补充；规则由自由裁量来补充。”“一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔；另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍须牢记：法律的确定性并非追求的唯一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长的原则中很重要的一条。”参见[美]本杰明·N·卡多佐著，董炯、彭冰译，《法律的成长·法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年10月版，第4页、第12页。

[4] 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年1月版，第1页至第15页。

[5] 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年1月版，第3页。

[6] 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第2页。

[7] 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第36页。

[8] 该条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”

[9] 《刑法》第三百四十一条第一款规定：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

[10] 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第二款还规定：虚开增值税专用发票骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。该款规定被1997年刑法吸收。《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》规定：利于虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税100万元以上的，属于“骗取国家税款数额特别巨大”；造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的，属于“给国家利益造成特别重大损失”。2011年《刑法修正案（八）》删去了该款规定。

[11] [美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年10月版，第38页。

[12] 高等法官丹宁在《派克诉派克案》中语，转引自《法律的训诫》首语。

[13] [英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第329页。

[14] [德]卡尔·拉仑茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第2页。

[15] [美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

[16] [美]理查德·A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第137、138、141页。

[17] 在有的情况下，社会公众的观念已落后于社会发展的需要，法官需要作出引领时代潮流的判决。但这属于特例。

[18] 该故事说的是两名妇女争夺一名婴儿，都声称自己是该婴儿的亲生母亲。在辨认不出谁是婴儿生母的情况下，所罗门声称要“把孩子劈了，一人一半”。一名妇女心疼孩子，放弃争夺，而另一名妇女则同意一人一半。所罗门据此判断心疼孩子的妇女是婴儿生母。参见《旧约全书。列王记上》第三章。

[19] 李泽厚：《李泽厚十年集（1979-1989）》之《中国古代思想史论》，安徽文艺出版社1994年版，第301至304页。

[20] 贺卫方：《中国古典司法判决的风格和精神》，参见《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第188至217页。

[21] [美]理查德·A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第141页。

[22] （美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，第17至18页。