第二章
现代刑法理论的发展

第一节
发展历程

一、折中刑法理论的传入

早在明治维新开始之前，福泽谕吉、津田真道等启蒙学者就开始传播以人权和自由为基础的近代刑法思想。例如，津田真道在1876年对拷问制度批判道：“天下之恶，其惨无出拷问者，古今之害，其毒无逾拷问者，桀纣之无道暴虐，亦难与拷问相比肩。因何而谓之？桀纣之残暴，一人之恶也。拷问之恶害，数十百千法官之恶，殃及数十世也。受其荼毒者，因桀纣一时之残暴而受害者何能比拟。”[13]同时，他提出了死刑废止论，认为“刑者，罚恶之物也。罚者，何也？曰：与犯者恶事之罪业相抵，使之畏所为之罪业、生悔悟之心、归善道之物。刑法之目的宜止于此。然死刑苟一施行，则绝人性命，纵悔之，而心魂体魄皆不在，善道难归，善行难为。故曰：死刑非刑”[14]。更难能可贵者，他主张尊重犯罪人的权利，在律法中明确规定犯罪与刑罚，严禁法外施罚。但是，这些主张在封建思想占据统治地位的当时不可能得到官方的认同。

明治维新初期，由于以下原因，法国的折中主义刑法思想受到日本学者与立法者的青睐。首先，德川幕府很早就与法国建立了外交关系，这构成了日本在明治维新初期对法国立法以及法学理论进行研究的时代背景；其次，在欧洲大陆诸国中，法国法典的编纂走在了前列，所以法国的法学典籍等资料最先被系统地翻译、介绍进日本，如拿破仑时期的五部法典等；再次，在大量翻译法国的法学与政治学著作的同时，日本政府开设了明治法律学校（明法寮），并于19世纪70年代初就开始邀请法国的法律学者讲授法国的法学理论；最后，当时在法国占据主导地位的折中主义或言新古典主义刑法思想所具有的进步性、中庸性以及现实性的特征，深受日本当时的法律学者的推崇，而且与日本传统的律令学有相似之处。[15]

1880年颁布的旧刑法在许多方面都体现出折中刑法思想。例如，旧刑法对从犯与未遂犯采纳了必减主义。具体而言，对从犯，比照正犯减一等处罚，对未遂犯，在重罪的场合，如果已经着手实施犯罪，因行为人意料之外的障碍而中止的，减二等或三等处罚，如果行为已经实施完毕，但事后因为意外的原因而导致犯罪目的未实现的，对行为人减一等或者二等处罚。再如，旧刑法第89条与第90条就酌量减轻规定，无论是轻罪、重罪、违警罪，根据犯罪的情节都可以酌量减轻处罚，酌量减轻之际，参考原刑罚减一等或者二等处罚。

二、刑法理论的学派之争

19世纪末期，随着国内社会矛盾激化与治安压力增大，日本政府很快就放弃了含有人权与民主元素的折中刑法思想，转向注重权威主义的新派刑法理论。这与之前欧洲的情况非常相似。19世纪中叶以后，欧洲诸国的经济与社会情况发生了巨大变化，犯罪率上升，累犯尤其是常习犯和少年犯急剧增加，导致社会秩序紊乱，而当时采纳古典刑法理论的立法并未及时作出回应，所以人们开始对之展开批判，并投向更加注重刑罚目的的新派理论。

20世纪初，富井政章、穗积陈重、古贺廉造、胜本勘三郎等开始将新派刑法理论引入日本[16]，之后，留学于欧洲的众多学者纷纷对新派理论展开研究，例如，师从于李斯特的冈田朝太郎、从团体主义的基本立场出发主张教育刑论与主观主义犯罪论的木村龟二、重视刑罚的特别预防功能并坚持谦抑主义的宫本英修，尤其是师从于李斯特的牧野英一，作为20世纪前半叶的代表人物，将新派刑法理论作为现行刑法的解释论进行了系统的理论阐释，构建起宏大的刑法理论体系。[17]

就在新派刑法理论随着新刑法的颁布走上巅峰之际，旧派刑法理论开始在日本学界生根发芽。虽然最早开始在日本传播旧刑法理论的是师从于毕克迈耶的大厂茂马，但是成为日本旧派刑法理论代表人物的是泷川幸辰与小野清一郎。泷川幸辰的刑法理论以基于人权思想的罪刑法定主义为内核，以刑法的保障功能为出发点，着重强调启蒙刑法思想中自由主义的一面，反映出其对贝卡里亚、费尔巴哈的启蒙刑法思想、前期旧派理论的关注。[18]小野清一郎受教于贝林格和麦耶，在前期接受旧派理论，以“文化主义的正义观”为基础形成了独具特色的刑法理论体系。但在20世纪50年代以后，他强调国家的道义性，将法律视为人伦的事理，从符合伦理即道义的立场出发，主张通过刑法维持、形成国家的道义秩序，这难免与注重个体权利与自由的旧派理论有背道而驰之嫌。

牧野英一、宫本英修、木村龟二等提倡的新派理论，与大厂茂马、泷川幸辰、小野清一郎等力主的旧派理论，因各自基本立场的不同，在具体问题上结论也迥异，相互展开了激烈的论战，形成日本刑法理论史上的学派之争。需要指出的是，日本的刑法理论的学派之争存在一个显著的特点，即：虽然在旧派学者中也存在着泷川幸辰等主张自由主义者，在新派学者中也有宫本英修等力图限制国家刑罚权者，但都不是各自学派的主流。因为新旧两派都是属于天皇制国家与明治宪法之下的刑法理论，其主流都有着浓厚的国家主义与权威主义色彩。

20世纪20年代，新旧两派全面展开了论战。但是不久，随着日本开始扩大对外侵略战争，逐渐进入“治安刑法”时期，国家主义与全体主义倾向在日本刑法学理论中占据了支配地位，“进步的刑法学终也”[19]。如此，新旧两派的对立也失去了实际意义。

三、治安时期的刑法理论

20世纪30年代初，牧野英一、木村龟二等学者将法西斯刑法思想从德国介绍到日本。虽然他们在初期对法西斯刑法思想持批判态度，认为其过于偏重全体或者民族，无视个体权利，但是因为他们都追求国家、民主与个人的调和，这些批判既温和又妥协。随着《治安维持法》的颁布与治安体制的确立以及对共产主义、社会主义镇压力度的加大，个人主义、自由主义在刑事立法与刑法理论领域自然而然地遭到了排斥，罪刑法定原则也随之被彻底否定。

在这种情况下，刑法学界完全被黑暗所笼罩。刑法学研究的根本要件之一，是不能预设前提，即从“在未能进行成功论证之前，可以怀疑一切”的立场出发，对刑法学的各个问题进行研究与阐释。但是，在20世纪30年代之后，日本政府要求刑法学者首先要表明是支持“自由主义刑法还是权威主义刑法”的基本立场与自己的信仰和世界观，这其实是完全剥夺了学术研究的自由。[20]为此，日本政府想方设法打击进步刑法思想与刑法学者，导致了日本刑法史上著名的“泷川事件”[21]。

四、学派之争的扬弃

自20世纪50年代开始，日本刑法学者开始以客观主义刑法理论为中心，对新旧两派的理论进行扬弃，总体上可以认为是以古典学派的思维为基础，采纳近代学派的主张来构筑理论。[22]因为新派刑法理论的核心主张之一是重视刑法与刑罚的刑事政策功能，就如李斯特所言，“刑罚唯一的正当化根据，就在于维持法律秩序的必然性，刑罚不过是社会防卫的手段”[23]，所以刑法与刑事政策相互靠近成为日本现代刑法理论的一个总体特征。

但是，就刑法与刑事政策的关系，日本现代刑法理论与李斯特的立场有所不同。在李斯特那里，刑法是为了限制刑事政策被恣意滥用，侵犯人权而存在的，所以他主张刑法是犯罪人的大宪章，是刑事政策不可逾越的樊笼。但是在日本现代刑法理论中，刑事政策是在刑法内部提供处罚依据、调节处罚范围的参考标准，就如山中敬一所言：20世纪70年代以后，主流的刑法理论基本上都认为，刑法认识基础的一面是其承担的社会形成功能，另一面是为实现刑事政策目的提供自由主义的框架。无论是意在实现观念价值的刑法理论，还是追求功能主义的刑法理论，都力图将刑事政策纳入刑法的射程。[24]