1.何为“投资”

“投资”，是投资争端解决机制的核心概念，也是与投资争端解决机构对具体案件的“属事管辖权”（ratione materiae）紧密联系的因素。投资者提起仲裁请求所基于的事项，是否属于“投资”，往往是当事各方重要的争议焦点之一。然而，《ICSID公约》并未对“投资”一词进行定义。公约起草人认为，一旦解决了缔约双方同意投资仲裁之事项范围的问题，便解决了该事项是否属于“投资”之问题；如果一个事项，属于由缔约双方同意诉诸投资仲裁的事项范围，即意味着该事项直接符合“投资”的定义，因而没有必要对“投资”进行单独定义。[2]然而，在投资仲裁案件的裁判过程中，东道国仍然会“无所不用其极”地挑战仲裁事项是否属于“投资”这一问题。因而，投资仲裁实践中，针对频繁出现的关于“投资”如何界定的争议焦点，仲裁庭的裁决演化出一套标准—— “萨利尼标准”（Salini test）[3]，来协助仲裁庭认定何为“投资”。所谓“萨利尼标准”，是将“投资”分解为以下几个要素：（1）一项贡献（a contribution）；（2）一段特定时期的经济经营（a certain duration of the economic operation）；（3）投资者假定其存在被主权国家干预的风险（the existence of a risk of sovereign intervention assumed by the investor）；（4）对东道国的经济发展具有贡献（a contribution to the host State’s economic development）。[4]

比较来看，在一些国家间缔结的国际投资协定中，同样会出现对于“投资”或“投资活动”的定义，如《中华人民共和国政府和南非共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定》（以下简称《中南双边条约》）中规定，“投资”一词是指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律、法规在缔约另一方领域内投入的各种财产，包括但不限于下列各项：（1）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权和质权；（2）公司的股份、股票和其他任何形式的参股；（3）金钱请求权和具有经济价值的其他行为请求权；（4）知识产权，尤其是著作权、专利权、实用新型、外观设计、商标、商名、贸易和商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉；（5）依法取得的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。[5]这与上述“萨利尼标准”之要素界定方式不甚相同。再如，在“一带一路”沿线国家与中国签订的投资协定中，有3个双边投资协定对“投资”进行了界定，角度和方式皆不尽相同。《中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于促进和相互保护投资协定》（以下简称《中坦双边条约》）首先明确，外国投资者通过东道国企业进行的投资，也符合此处“投资”的定义。[6]该条虽然落脚点在于“投资”范围的界定，实则对于投资者的界定亦有贡献。[7]此外，《中坦双边条约》进一步通过排除法来界定投资的范围；它将仅源于商业销售合同的金钱请求权（例如，要求给付货款、服务款项的债权）、婚姻继承相关的金钱请求权以及其他不具投资性质的金钱请求权等排除于“投资”范围以外。而《中华人民共和国政府和乌兹别克斯坦共和国政府关于促进和保护投资的协定》（以下简称《中乌双边条约》）对“投资”是从主要特征的角度进行的界定。《中乌双边条约》第1（2）条规定：“投资特征系指资本或其他资源的投入、对收益或利润的期待和对风险的承担。”[8]这三大特征恰与上文所述“萨利尼标准”之要件具有重合呼应之处。除了明确“投资”的基本范围和常用特征，投资者还需注意的是，有些国家与中国的双边投资协定还对“投资”附加了来自东道国国内法律或行政管理要求方面的条件。例如，在《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》（以下简称《中国—马来西亚双边条约》）中，中国方面的非自然人投资者，被限定为：在马来西亚境内，经马来西亚相关部门依照马来西亚法律和行政惯例，属于“被认可项目”的所有投资。[9]这意味着要在马来西亚获得投资待遇，中国投资者必须从事马方政府批准的投资项目。该等对于“东道国政府批准”的特定要求同时也出现在了其他东南亚国家与中国签订的其他投资协定中，类似情况的另一典型实例为，《中国与东盟FTA》关于“投资”的规定。在《中国与东盟FTA》中，“投资”是指一方投资者根据另一缔约方相关法律、法规和政策在后者境内投入的各种资产[10]。但其第3（3）条又指出，“就泰国而言，本协议仅适用于在泰国境内被确认并依据泰国适用的国内法律、法规和政策，获得其主管机构明确书面批准保护的另一方投资者的投资”。由此可见，一些东南亚国家政府对“投资”的批准，可能会是外国投资者（包括中国投资者）受到相关条约投资保护的前提要件；投资者若在东南亚国家投资，便需要注意此方面，以保证潜在的投资保护政策的顺利适用和运用。

上文综观《ICSID公约》及“一带一路”沿线国家与中国缔结的投资条约这两种语境对“投资”活动界定的异同后，笔者进一步探究：当投资仲裁裁判规则中的“投资”标准与所涉投资协定中的“投资”定义产生差异时，仲裁庭应当如何适用上述规则对“投资”活动予以认定呢？分析数个ICSID投资仲裁案例可以发现，一般来讲，在实践中，投资仲裁案件的仲裁庭，多数情况下适用的规则是“双锁孔”（double keyhole）标准[11]，即某项经营要被认定为适格（投资仲裁庭对其具有属事管辖权）的“投资”，需要同时符合双边投资协定中的定义以及《ICSID公约》项下衍生出的规则要件（萨利尼标准）。