二 无过失责任及权利的滥用

然而，本人在此想要论及的并非诸如此类的新立法。对这些新立法，本人另寻机会作为其他问题予以探讨。

本人在此拟对法律制度的由来和变迁进行考察，其中一例就是无过失责任［也称为结果责任（Erfolgshaftung），或称为原因责任（Kausalhaftung）］。将故意或过失作为侵权行为的必备要件，是近现代民法的原则。该原则起源于罗马法，而后为欧洲各国的民法所继受。然而19世纪以来，大工业飞速发展的结果是引发了大量的工厂危险问题。大企业的设备和设施，一方面对于其内部的劳动者存在造成损害的危险，另一方面对于一般社会也有招致意想不到损失的危险。如果企业主在企业的运行中，确实已尽到满足现代科学发展要求的责任，那么，对于由此而导致的损害，企业主在主观状态上就不存在任何的故意和过失。于此情形，企业主是不是就不用承担任何的损害赔偿责任，这便成为应当探讨的问题。由此，与罗马法的过失主义相对应，主张企业主应当承担损害赔偿责任的所谓的无过失责任理论便应运而生。

关于企业对于劳动者的责任，《工厂法》及《矿业法》都有相关的明文规定。例如，《工厂法》第15条规定：“职工非因自己的重大过失而在工作中负伤、患病或死亡时，则企业主应该依照敕令的规定，对职工本人或其遗属予以扶助。”《矿业法》第80条亦有同样的规定。此类现行法上所谓的“扶助”，从其性质上来说，不如应当理解为赔偿的义务。

关于企业与一般社会的关系，则有大审院对某化学工业公司因排放煤烟而导致周边田地荒芜一案所作的判决。该判决认为：“从事化学工业的公司以及其他类似企业，为预防因其经营事业可能产生的损害，已完成了与企业性质相当的设备和设施，于此情形下，即便偶尔导致他人的损害，也不能视为侵权行为而令其承担损害赔偿责任。究其原因，此时从事该类工业的企业主，不具备《民法》第709条所要求的故意或过失的必备要件。”（1916年12月22日大理院第一民事部宣告）这份判决所依据的是过失主义理论，对于其说理中透露的冷淡，本人深感不满。

一般而言，如果企业的生产和经营行为存在可能引发危险的状态，则令其对于由此而发生的损害承担赔偿责任，这是比较合理的主张。公平（Equity）观念的要求正是如此。罗马法对原始的单纯的报复行为予以限制，从而产生过失主义，这个过程无疑是一种进步，也就是对侵权行为人的人格给予认可，并将正义的观念适用于责任问题，对于加害人亦要在符合正义观念的基础上追究责任。但是，最近的社会颇有以公平观念取代过失主义的倾向。从受害人的角度出发，令加害人承担赔偿责任，这正是考虑到应当实现社会公平的结果，由此产生了所谓的由正义到公平的转化。例如，我国《民法》第717条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致他人产生损害时，工作物的占有人对受害人承担损害赔偿责任。但是，占有人为防止损害发生已尽必要注意时，损害应由所有人赔偿。”此项规定，准用于竹木的栽植或支撑有瑕疵的情形。再如，《商法》第354条规定：“旅店、饭店、浴场及其他客人云集的场所，客人所寄存的物品发生灭失或毁损时，营业主除能证明因不可抗力造成损害外，不得免除损害赔偿责任。”此项规定也是对无过失责任的采认。此外，某些情形下应考虑准用无过失责任，这主要体现在因他人过失而承担的赔偿责任。例如《商法》第322条、第337条、第350条关于运输合同的规定，第354条第2款关于顾客云集的公共场所中客人所携带物品的规定，第373条关于仓库业主的规定，第592条、第639条关于船舶运输的规定等，都是有关所有人或管理人因使用人的过失而承担赔偿责任的规定。虽然我国《民法》第709条以法典的形式明确将过失主义确定为侵权行为责任的基本原则，但适应现代社会的要求，在适用《民法》时，有必要充分考虑无过失责任原则的灵活运用。因此，无过失责任的原则，正体现了法律社会化的要求。注17

与无过失责任论相关联的问题是所谓权利的滥用。从形式上的权利而言，权利人对于其权利既可以任意利用，也可以完全弃之不用。然而，从权利社会化、法律社会化的当然结论出发，充分考虑到权利的社会化，就会认识到权利应基于法律所确定的宗旨而行使。其结果是，如果权利人违反法律宗旨而行使权利，或者违反法律宗旨而不行使权利，都不能不归于一种不法行为。由是言之，权利人享有权利的同时也伴随着适当行使权利的义务。大审院曾在判决中提出：“毋庸置疑，权利当然应当在法律认可的范围内以适当的方法行使。权利人在行使权利之际，如果因故意或过失而超越其范围使得权利行使行为失当，并由此侵害他人权利时，根据侵害的程度将其视为侵权行为。”（1917年1月22日大审院第二民事部宣告）注18对于权利的滥用，德国《民法》有两项有名的规定：一项是第226条所规定的“权利的行使不得以损害他人为目的”，另一项是第826条规定的“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务”。瑞士《民法》第2条对于权利的滥用亦有明文规定：“任何人都必须诚实守信地行使其权利并履行其义务。明显地滥用权利，不受法律的保护。”此外第41条第2款关于违反善良风俗行为的责任，与德国《民法》第826条规定相同。注19

权利人在享有权利的同时负有行使的义务，这一点在工业产权、矿业权等领域体现得最为明显。例如，《专利法》第41条第1项规定：“获得专利后无正当理由而连续三年以上在国内不适当实施其发明时，出于公共利益的需要，专利局可基于利害关系人的请求而授予其专利使用权，或者撤销专利权人的专利；专利局也可依职权撤销专利权人的专利。”再如，《矿业法》第40条规定：“矿业权所有人无正当的理由而由注册之日起一年内不经营其事业，或者休业达一年以上，或者不依施工计划进行采掘时，则农商务大臣可以撤销其矿业权。”此外，与之相同，政府将殖民地的土地付与个人时，必然附加开垦的义务。根据北海道《国有未开发土地处置法》（1908年法律第57号），国家将土地无偿拨付之际，先称为无偿借付，至开垦成功后才真正拨付。如果借付人在土地开发过程中违反法令规定，或者违反预定的开发目的，则取消借付（同法第3条、第14条）。此处的用语无论采用拨付还是借付，都体现了无偿取得土地者必须同时负担所有权行使的义务。