第二节 代理

第六十三条 【代理权】 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

注解

代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义独立与第三人进行法律行为，由此产生的权利和义务直接归属于被代理人的法律制度。

理解代理的意义需注意以下几点：一是代理关系涉及三方当事人。代理行为引起代理关系，该关系由三方当事人构成，代理人、被代理人 （也称本人）、第三人。二是代理是向相对人为意思表示或自相对人处接受意思表示。三是代理须以本人名义实施。四是代理的法律效果直接对于本人发生。所谓直接，系指自始并当然地对本人发生，而非先由代理人承受，然后再转移于本人。

代理有狭义和广义之分。狭义的代理指直接代理，即以被代理人的名义进行的民事法律行为，后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理又称隐名代理，是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人。我国 《民法通则》 规定的是直接代理。

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《民通意见》 77、78

第六十四条 【代理的种类】 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

第六十五条 【委托代理的形式】 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

注解

授权委托书是代理授权行为的书面形式，是由被代理人制作的证明代理人有代理权及其权限范围的书面凭证。授权委托书只存在于委托代理中，在法定代理和指定代理中则不存在。授权委托书包括代理人的姓名或名称、代理事项、代理权的权限范围、代理权的有效期限、被代理人的签名盖章等内容。在实际生活中，介绍信也被当作授权委托书使用，司法实践承认其效力。

授权委托书中，应载明授权权限，不能笼统地写上 “全权代理”、“部分代理”、“一般代理”、“特定代理”、“法律上的帮助” 等等条款，必须具体写明权限范围。因授权委托书授权不明而对第三人造成损害的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人所负的连带责任应是补充责任，即首先由被代理人承担民事责任，在被代理人无力承担全部责任时才由代理人承担补充责任。

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《民通意见》 79、83

第六十六条 【无权代理】 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

注解

无权代理，是指行为人不具有代理权而以他人名义实施的法律行为。

无权代理有以下法律特征：

（1） 须行为人以他人名义同第三人实施民事行为，即以意思表示为要素的行为。如果行为人实施的是管理他人事务的事实行为的，则有可能构成无因管理。

（2） 行为人不具有代理权。一是没有代理权，即根本未经授权或授权无效。二是超越代理权，即代理人在行使代理权过程中超越了原授权范围。三是代理权终止后的代理，即原代理权已经因为一定法律事实的出现而消灭，行为人仍以原被代理人名义实施代理行为。

（3） 客观表面上没有足以使人相信行为人有代理权的事由。如果表面上有足以使人相信行为人有代理权的事由，则构成表见代理，而不是狭义无权代理。

（4） 无权代理属于效力未定的民事行为。即经被代理人追认可转化为有权代理而有效；也可因被代理人拒绝承认而使代理无效，而由行为人负责。

应用

51.构成表见代理应具备哪些条件？

表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。

表见代理的构成要件如下：

（1） 须代理人不具有代理权。表见代理人实施表见代理行为时，对该行为不具有代理权，是成立表见代理的首要条件。

（2） 客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外表现象。比如，行为人与被代理人间曾存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件；再如，行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系，但由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件。

（3） 第三人为善意。即表见代理人依被代理人名义在与第三人为法律行为时，第三人不知道，也不应当知道表见代理人实际上不具有代理权。

（4） 表见代理人与第三人实施的代理行为除不具备代理权要件外，须具备代理民事法律行为的其他有效要件。

52.行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位是否需要承担责任？

根据 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现。

配套

《合同法》 第48^*、49条

第六十七条 【违法代理】 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

注解

禁止代理的行为，是指依据法律规定或按照双方当事人约定应当由本人实施而不得代理的民事法律行为或者依其性质本身不适用代理的行为。禁止代理的行为可以概括为以下几类：

（1） 具有人身性质的法律行为。例如受约演出、受约绘图、受约设计等行为，因与债务人的思想水平、创作能力分不开，必须由债务人亲自履行；还有立遗嘱、解除婚姻关系等具有人身属性的行为。

（2） 被代理人无权进行的行为。代理人所代理的行为必须是代理人有权进行的，这是代理行为的前提。

（3） 双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。

（4） 违法行为或法律禁止的行为禁止代理。例如私自买卖枪支弹药、毒品等行为。

（5） 事实行为禁止代理。代理行为是以代理人独立地为意思表示为特征的。事实行为不以意思表示为构成要素，例如代理人照看小孩，所以禁止代理。

第六十八条 【转委托】 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

注解

复代理又称再代理，具有如下特征：

（1） 复代理人是行使代理人权限的人，其代理权限以原代理人的权限为限。

（2） 代理人以自己名义选任第三人为复代理人，代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。

（3） 复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。

应用

53.在哪些情形下，代理人转委托有效？

（1） 本人事前授权的；

（2） 事前本人同意的；

（3） 事后本人追认的；

（4） 紧急情况下，为被代理人的利益而转委托的。紧急情况：即由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

54.因转委托不明，造成第三人损失的，代理人和复代理人如何承担责任？

委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

配套

《合同法》 第400条；《民通意见》 80、81

第六十九条 【委托代理的终止】 有下列情形之一的，委托代理终止：

（一） 代理期间届满或者代理事务完成；

（二） 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三） 代理人死亡；

（四） 代理人丧失民事行为能力；

（五） 作为被代理人或者代理人的法人终止。

第七十条 【法定代理或指定代理的终止】 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

（一） 被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（二） 被代理人或者代理人死亡；

（三） 代理人丧失民事行为能力；

（四） 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（五） 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。