第一节 作为大前提的法律
在自然科学中，作为三段论推理大前提的规则包括公理、定理和推论。作为司法三段论大前提的法律也可以作相似的分类：“公理”即法律原则，“定理”即法律规则，“推论”即法律解释。
法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。[1]按我的理解，法律原则应包括两个层面：一是人类普遍认同的法的基本价值，如公平、正义、自由、人权、安全、秩序等；二是在立法上或法理上得到确认的法的基本准则，如法律面前人人平等、罪刑法定、无罪推定、罪刑相适应、正当程序、诚实信用等。在我国，法律规则主要是成文法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章等。具有法律效力的法律解释包括立法解释和司法解释。在刑事审判中，刑法与相关司法解释是最主要的法律适用依据。
如何正确地选择法律适用依据，这是司法推理过程中首先遇到的问题。下面就其中几个常见的问题展开讨论。
一、法律原则能否成为裁判依据
法官是否应当秉持公平正义的理念作出裁判？裁判中是否应当体现罪刑相适应、正当程序、诚实信用等法律原则？
如果抽象地讨论这些问题，恐怕很少会有人作出否定的回答。但是，一旦遇到具体的案件，很多法官会有不同的态度。例如，在买卖气枪铅弹案件中，尽管法官们普遍认为严格依法裁判对被告人处罚过重，罪刑不相适应，但多数法官仍然认为，法官不能根据自己的公平正义理念突破法律的规定进行裁判，不能用抽象的刑法原则否定法律的具体规定。近年来，尽管在民事、行政审判中出现了少数根据法律原则裁判的案例，[2]但是，法官偏好依据法律的明文规定判案，不考虑或很少考虑法律原则，仍是一种普遍现象；特别是在法律原则与法律的具体规定出现冲突的情况下，法官通常选择服从法律的具体规定，而不是根据法律原则裁判。
这样做当然也有它的理由：一、法的价值、原则已经蕴含在法律的具体规定之中，法官严格执行法律的具体规定就能使法的价值得到实现。二、法律原则比较抽象，是否符合法的价值没有明确的标准。如果允许法官根据法律原则裁判案件，什么样的判决是正确的，什么样的判决是错误的，就失去了客观的衡量标准，将导致司法的恣意和专横。三、即使某些法律规定有不合理之处，可能损害个别正义，但是，法律秩序仍需要尊重。不合理的法律只能由立法者修改或予以废止，如果法官能够以违背法律原则为由拒绝适用某些法律规定，法律秩序将不复存在。
但我以为，上述看法有失偏颇。首先，成文法有其局限性，难免存在各种缺陷和漏洞，难以充分体现法的基本价值，需要法官在裁判过程中运用法律原则克服其局限性，使其符合立法目的和精神。其次，法律原则虽然有时显得含义不清、产生歧义，但它并非完全没有客观标准，法官对法律原则的适用并非完全不受约束。我们可以通过法律文本、司法程序、司法中的多数意见、司法惯例、社会普遍认同的正义观念等防止法官对法律原则的滥用。再次，我们所需要的法律秩序是一种能够体现正义、协调稳定与进步的法律秩序，法律应当随着社会的发展变化而与时俱进，不合理的法律规定应当及时地修改完善。[3]如果法官对于不合理的法律无所作为、机械适用，立法者将无法感受到修改完善法律的迫切性，我们的法律制度将停滞不前、永远不会进步。
因此，法官在裁判过程中应当充满价值关怀，应当始终坚持用法律原则指引司法活动。当具体的法律规范与法律原则相符的时候，应当适用具体的法律规范作出裁判；当法律规范的含义模糊不清、有歧义的时候，应当作出符合法律原则的解释；当法律规范之间相互冲突的时候，应当选择适用符合法律原则精神的法律规范；当出现法律规范未作明确规定的情形时，应当根据法律原则填补法律空白；当法律规范严重背离法律原则精神时，应当拒绝该法律规范的适用。
二、法律可不可以批判
“法律不是嘲笑的对象”，这一格言经张明楷教授阐释后，已被很多司法人员奉为圭臬。[4]在司法实践中经常可以见到这样的现象：法官只要在法律或上级司法机关发布的文件中找到能够适用于所办案件的规定，就作为裁判依据。如果有人对裁判依据的合理性提出质疑，法官就会说：“法律不应受批判。法律规定合不合理，这是立法上的问题，不是我所要考虑的。”有的法官还会提出“恶法亦法”的命题为自己辩护。
在我看来，这些法官并没有完全理解张明楷教授所要表达的意思。张明楷教授并没有把“法律不应受批判”的观点绝对化。他的原话是：“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。我并不绝对主张恶法亦法，但也不一概赞成非正义的法律不是法律，而是主张信仰法律，因为‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设。’既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定。”[5]在另一部著作中，他也表达了相同的观点：“本书并不认为，一部刑法典只需要解释，不需要修改，而是主张尽可能地通过解释完善刑法的内容。……刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。”[6]显然，张明楷教授并没有否认法律会有缺陷乃至错误，也没有主张法官应对法律的缺陷无动于衷、机械适用法律，而是主张通过创造性的解释弥补法律的缺陷，必要时修改法律。
还应当注意的是，他所称的“不应受裁判”的法律，仅仅是指国家立法机关制定的法律，并不包括司法解释和其他规范性文件。事实上，张明楷教授经常在其著作中对司法解释进行批判。他还批评了司法解释“泛化”现象：“司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、发展刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制度形同虚设；司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力与权威高于成文法的不正常现象；下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。”他主张：“‘两高’不要期待司法解释象刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释。”[7]
我赞同“不应随意批判法律”的观点，更反对把国家立法机关制定的法律称为“恶法”。在我国，法律的制订经过充分的论证、广泛的讨论，有一套严格的立法程序，尚不至于出现根本性的错误。而且，法律用语往往比较概括，有较大的解释空间，通常能够对其作出符合正义的解释。而“恶法”是指违反人类理性、逆历史潮流而动的法律。将一部法律称为“恶法”，是对该部法律的根本性否定。因此，动辄批判法律，称其为“恶法”，是不妥当的，不利于树立法律的权威。
但是，我们也应当看到，即使是国家立法机关制定的法律也难免会有缺陷，还会因为社会的发展变化而显得过时。我国于1997年修订颁布的刑法是一部比较完备的刑法典，但在施行过程中仍遇到不少问题，以至于在1997后的十余年间历经九次修正，仍需要不断修改完善。例如，《刑法修正案（九）》修正前的刑法第三百八十三条直接在法条中规定了贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准，[8]使得贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准不能随着社会发展变化而及时调整。随着经济水平的提高，对贪污、受贿数额十万元的行为判处十年以上有期徒刑，明显罪刑不相适应，使得贪污、受贿数额十万元以上的案件量刑很难平衡，出现了贪污、受贿十万元、几十万元、一百余万元都在十年左右处刑的现象，这一问题就是通过刑法的修改加以解决的。此外，过去我国刑法规定的死刑罪名过多，遭到了一些批评，这一缺陷也正通过刑法的修改逐步解决。
法律中甚至会因立法者的疏漏而出现明显的错误。例如，《刑法修正案（七）》修正前的刑法第二百零一条第一款规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”该款遗漏了“偷税数额占应纳税额百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在十万元以上”的处罚规定，很明显是立法者疏忽造成的。这一错误直至2009年才得到修正。
对于法律中的缺陷，法官首先要考虑能否通过解释的方法加以克服。例如，过去的刑法对集资诈骗罪规定了死刑，有不少人认为这样的规定是不恰当的，但是这一问题通过正确的解释可以克服。根据《刑法修正案（九）》修正前的刑法第一百九十九条规定：犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据有关司法解释的规定，“数额特别巨大”是指个人集资诈骗100万元以上或单位集资诈骗500万元以上，符合这一条件的集资诈骗案件很多。但是，“给国家和人民利益造成特别重大损失”可以也应该作严格的解释。“人民”是一个集合概念，数个人、几十个人乃至成百上千的人都不足以称为人民，只有一个国家、地区的民众作为一个整体才能称之为“人民”。据此，“给国家和人民利益造成特别重大损失”应当是指对全国或者某一地区的经济、社会生活造成整体性的破坏，例如，造成全国或某一地区社会动荡或经济衰退。事实上，能够造成如此严重后果的集资诈骗案件极为少见。通过这样的解释，就可以把适用死刑的集资诈骗案件控制在很小的范围内，甚至可以在司法中实际废止集资诈骗罪的死刑。
对于有缺陷但含义明确，无法作其他解释的法律规范，可以用衡平条款加以矫正。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是刑法中的衡平条款。对于因法律规定不合理，按照规定量刑将造成轻罪重判的，可以适用刑法第六十三条第二款的规定减轻处罚，报最高人民法院核准。如前述贪污、受贿案件的量刑失衡问题就可以采用这种方法加以解决。这样做虽然会增加一些工作量，但有利于最高人民法院及时发现法律中的问题，提出修改完善法律的建议。当然，刑法第六十三条第二款只能用于矫正失之过严的法律规定。对于失之过宽的法律规定，则应根据罪刑法定原则处理。
总之，法律并非绝对正确。法官在司法过程中需要有一种怀疑精神，时时检视法律的具体规定是否符合法律原则，是否与宪法相抵触，是否已过时。抱着严肃认真的态度审视法律的缺陷和错误，这并不是“嘲笑法律”，而有利于法律的不断修改完善，也有利于通过创造性的解释弥补法律的缺陷，这恰恰是对法的精神的尊重。
三、司法解释应如何适用
法律规定不适当或错误只是个别现象，而且，随着立法技术的提高，这种现象会不断改善。但是，司法解释不适当乃至错误，恐怕是司法机关需要长期面对的问题。这是因为，司法解释的制定程序远没有立法那么严格，有的司法解释是为了解决实践中的迫切问题而仓促出台的“急就章”；司法解释规定的内容也比较具体，不像概括的法律条文那样具有较强的包容性和适应性，其适用条件往往随着社会的发展变化而发生变化。
在司法实践中，法官经常被不完备、不适当的司法解释所困扰。首先是有的案件没有相应的司法解释可供适用。最高人民法院只对一些常见问题作出了司法解释，对于司法实践中的新情况新问题，往往没有相应的司法解释。我曾办理过一起走私木炭案件、一起走私珍稀植物案件。根据2009年《刑法修正案（七）》修正后的刑法规定，对走私木炭和走私珍稀制品行为应当按照刑法有关走私国家禁止进出口的货物、物品罪的规定定罪处罚。但是，案件审判时，最高人民法院并未就走私国家禁止进出口的货物、物品罪的定罪量刑标准作出规定。对于这种情况，法官判案时就会感到底气不足，无所适从。
其次是有的司法解释规定不合理。前面所述的关于气枪铅弹的司法解释就是一例。同样的情形也发生在走私象牙案件的审判中。2000年发布的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：走私珍贵动物制品价值10万元以下的，属于走私珍贵动物制品罪“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值10万元以上不满20万元，处五年以上有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值20万元以上的，属于走私珍贵动物制品罪“情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对于象牙价值的认定标准，国家林业部门规定：一根未加工象牙或整根象牙加工成的象牙制品的价值为25万元，象牙块或无法确定由整根象牙加工成的象牙制品的价值为41667元/千克。按照上述规定，走私一根象牙或五千克以上的象牙块，就应当判处无期徒刑或者死刑，这样的处罚比非法捕杀一头大象还重，显然违背情理。[9]2011年，《刑法修正案（八）》将走私珍贵动物及其制品“情节特别严重”的法定刑修改为“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。即便如此，走私五千克象牙处十年以上有期徒刑，仍显得过于严厉。这一不合理的规定直至2014年9月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中才得到纠正。
有的司法解释在制定时是合理的，但随着社会的发展变化而变得滞后。例如，1995年发布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》规定：“虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。”1996年发布的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》规定：虚开增值税专用发票，虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚；虚开税款数额10万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”；因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的，属于“有其他严重情节”；虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的属于“有其他特别严重情节”。[10]这一解释在制定时是符合当时的实际情况的，但它历经二十年未作修改，现在我国的国内生产总值和国家财政收入较1996年已增长了数倍，再适用该司法解释就好比刻舟求剑，显然已不合适。
不同的司法解释之间还存在着一个相互协调的问题。例如，1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的起点分别为二千元、三万元、二十万元，并对信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等的定罪量刑数额标准也作了相应的规定。1997年刑法修订将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，司法实践中对合同诈骗罪也适用诈骗罪的数额标准。2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将诈骗罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的起点分别调整为三千元至一万元、三万元至十万元、五十万元。但是，该解释只对诈骗罪的数额标准进行了调整，并没有对合同诈骗罪及信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等的数额标准作出相应调整。于是，司法实践中对诈骗罪适用2011年的数额标准，对合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等仍适用1996年的数额标准，两者明显不相协调。盗窃罪和抢夺罪、敲诈勒索罪之间、骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪之间也因为司法解释发布的时间不同也出现了数额标准不协调的现象。
对于司法解释适用中的上述问题，目前主流的观点认为：制定、修改、废止司法解释是最高人民法院的职权。法官在审判中遇到法律适用标准不明确的情况，应当提请最高人民法院作出解释；对于司法解释的规定，法官应当不折不扣地执行；即使法官认为适用于案件的司法解释规定不适当或有错误，也应当依据司法解释作出裁判。卡多佐大法官曾对法官机械适用先例时的心态有过一段惟妙惟肖的描述：“在不通人情的逻辑刀锋之下，法官似乎没有选择余地，经常得出冷酷无情的结论。他们会因这种牺牲仪式感到痛惜，却深信手起刀落乃职责所在，尽管举刀的那一刻，目光会变得游离。牺牲者被摆在规律性的祭坛上，奉献给法学之神。”[11]这种心态与我们的法官面对不合理的司法解释时的心态颇有相通之处。
我们的法官之所以对司法解释亦步亦趋，大体有以下几方面的理由：一、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”因此，最高人民法院的司法解释是具有法律效力的解释，只有按照司法解释判案才是执行法律。审判案件的法官无权对法律进行解释，也无权拒绝执行生效的司法解释。二、最高人民法院的法官具有丰富的学识和广阔的视野，能够准确把握法律精神，对法律作出正确的解释。三、要建立正常的审判秩序，需要确立最高人民法院的权威，发挥其制定裁判规则、统一裁判尺度的职能。如果每一位法官都可以自行解释法律，审判秩序将混乱不堪。最高人民法院的司法解释即便有不当，执行统一的规则也胜过法官自行其是带来的混乱。
然而，细究起来，上述理由都不能成立。法律赋予最高人民法院司法解释权，并不意味着审判中的法官无权对法律进行解释。司法解释是司法实践经验的升华与总结，司法解释的制定必须以办案法官的实践探索为基础。由于实践积累的不足，司法解释也难免存在不成熟、不完善之处。司法解释还是一定历史条件的产物，应当随着社会的发展变化而与时俱进。如果不允许法官对法律进行解释，所有法律适用争议都要提请最高人民法院作出解释，那么，大量的案件将无法得到及时有效处理，最高人民法院将不堪重负。如果办案法官完全被司法解释所束缚，不敢有任何创新和突破，那么，除了最高人民法院的法官思考之外，全国法院的其他法官都不再需要思考，司法将成为一项毫无思想的机械活动，法官的智慧与创造力将会泯灭；最高人民法院将变得高高在上、脱离现实，不能从实践中汲取丰富的营养，难以制定出符合实践需要的司法解释；司法解释将不能接受实践的检验，在实践中不断丰富和完善，不适当、滞后的司法解释将成为法治进步的绊脚石，损害司法的公平正义。
丹宁法官对判例主义的批评值得我们深思：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远待在一个地方，法律将停止不前，而世界上其他事情将继续前进。”[12]“有些律师对丁尼生勋爵写的‘凭着一个又一个判例’这句话感到得意，他们认为他给判例主义加上了崇高思想的色彩，照他们的解释，遵循先例的意思是‘恪守你和前任的判决，无论它们多么荒谬，多么不公正’。但是请允许我指出一点，尽管做了这样的解释，判例主义并没有扩大而是缩小了自由的基础。如果律师死抱住判例不放，忘记了他们应该奉行的基本原则是坚持真理和主持公正，那么他们就会发现整个（自由的）大厦将会倒在他们的脚下。”[13]
如果我们的法官把司法解释当成司法的“宝典”，不敢越雷池一步，那不正和“死抱住判例不放”的态度一样吗？在英美等国家，这种陈旧的司法方法早已被抛弃，我们还有什么理由对它视若珍宝呢？
我们需要以一种更加理性的态度对待司法解释。一方面，法官应当对司法解释保持足够的尊重。在司法解释符合社会需要、体现公平正义的时候，应当依据司法解释作出裁判。另一方面，法官不应完全依赖和迷信司法解释。在没有司法解释可供适用的情况下，法官应当根据公平正义理念和实际情况创制出适用于案件的裁判规则；在司法解释明显不适当、滞后的情况下，法官应当拒绝适用，并创制出新的裁判规则。我们还应当建立一种有利于司法解释不断丰富、完善的机制，及时将法官在实践中创造的符合社会需要、体现公平正义的裁判规则上升为司法解释，对经实践检验不符合社会需要、不能体现公平正义的司法解释予以废止、更新。