第五章 劳务派遣

案例3：肯德基与徐延格劳务派遣案

徐延格从1995年2月起就在肯德基配销中心做搬运工。2004年5月20日与北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司签订劳动合同，然后以劳务派遣方式派遣至肯德基继续在配销中心做搬运工。2005年10月，肯德基将他辞退，徐遂将肯德基告上了劳动争议仲裁委，诉称当他和其他22名工人找公司“理论”时，才得知他们根本不是肯德基员工，而是被“北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司”派遣到肯德基的劳务派遣工。劳动争议仲裁败诉后，徐向法院提起了诉讼。在诉讼过程中徐提交了1996年至2000年由肯德基为其制作的《就业务工证》以及员工登记表、上岗证、考勤表、证人证言等证据，以证明自己自1995年起就在肯德基工作一直延续至今的事实。

当徐延格与肯德基案发生后，肯德基被媒体指控为不良企业，无视劳动者权益。但最终一审法院认可了肯德基与徐延格之间的劳务派遣关系，从而驳回了徐的诉讼请求。难道是劳务派遣侵害了徐延格的权益？那么劳务派遣究竟为何物？

一、劳务派遣模式的优势

劳务派遣，是指劳务派遣单位根据实际用工单位的需要，将与之建立劳动关系的员工派遣到实际用工单位，派遣员工受用工单位管理，为用工单位提供劳动，用工单位根据与派遣单位之间的劳务派遣协议向派遣单位支付派遣费，派遣单位向被派员工支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务派遣是随着劳动力市场的发展而出现的一种新的劳动用工方式，近年来在我国发展非常迅速，它的有利点是满足了用工单位灵活用工的需要，促进了劳动者就业。但同时，它也带来了很多问题。故《劳动合同法》特别规定了一章来规范劳务派遣，这对于我国的劳务派遣业的健康发展具有重要意义。

在劳务派遣过程中，存在两份合同，三方当事人。如案例3中，存在肯德基、徐延格和北京时代桥劳务咨询服务有限公司三方当事人，徐延格与北京时代桥劳务咨询服务有限公司之间的劳动合同和肯德基与北京时代桥劳务咨询服务有限公司之间的劳务派遣协议。三方当事人之间的关系结合案例如下图所示：

根据劳务派遣三方关系图，我们可以知道，派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，派遣单位向社会招用劳动者，并对应招合格的劳动者进行派遣，行使对劳动者的人事管理权，如处分、辞退权，同时派遣单位承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等劳动法的义务。派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。也就是说，在这一用工模式下，用工单位可通过劳务派遣单位实现以下主要功能：

1．用工管理的防火墙。用工单位将劳动者退还派遣单位并不属于解除或终止劳动合同。如果劳务派遣单位与劳动者的合同中有诸如“连续旷工三日属于严重违反单位规章制度，被用工单位累计退还两次或两次以上的属于严重违反规章制度，及被用工单位退还后劳动者应当到劳务派遣单位总部报到”等约定，则用工单位基本上可以轻松地将劳动者退还劳务派遣单位，然后由劳务派遣单位实施低成本的劳动合同关系处理。

2．降低社会保险费成本。由于我国各省，甚至同一省不同地区的社会保险费的缴纳标准及政策不一，呈现出高低不平的特点。所以，通过劳务派遣可以实现社会保险费成本的降低，即劳务派遣单位在社会保险缴费低的地区设立，然后将劳动者派遣至社会保险高的地区实际用工。这样，用工单位为此支付的社会保险成本就会降低，甚至许多用工单位通过劳务派遣压根就不为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费。

3．实现员工构成的控制。国家认定高新技术企业时对大学专科以上学历的人员比例有要求，企业一旦被认定为高新技术企业，不仅会获得企业所得税上的优惠，而且企业形象好。所以，许多企业都想认定为高新技术企业，但其主业的发展最离不开的就是成本低的劳动力。为此，自然需要通过劳务派遣使其人员结构比例符合条件。

用工单位选择劳务派遣模式的根本目的当然是为了控制成本，劳务派遣模式如何可以实现成本的控制？详细分析请参阅本节第五部分“用工单位需要特别注意的问题”。

二、适格的劳务派遣单位

劳务派遣模式拥有的优势使其自然会成为企业的选择，但有资格成为劳务派遣单位的组织必须同时具备以下条件，缺一不可：

1．派遣单位必须是公司。劳务派遣单位就是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。所以，作为劳动关系中的用人单位，派遣单位首先应当具备用人单位这一资格。其次，派遣单位是特殊的用人单位，法律对其作出了高于一般用人单位的要求，即派遣单位必须是依法设立的公司，且只能是有限责任公司和股份有限公司中的一种；除此之外，派遣单位不可能是其他组织形式。虽然北京、湖北、湖南、河北、新疆和甘肃等地区在《劳动合同法》实施前允许公司以外的组织作为派遣单位，但随着《劳动合同法》的实施，派遣单位只能是公司。

2．派遣单位实行注册资金限制。作为劳务派遣单位的公司，其注册资金不得少于人民币200万元（2013年7月1日前的要求为人民币50万元）。这是法律对派遣单位注册资金进行限制的要求，即派遣单位的注册资金下限为200万元。如果派遣公司的注册资金低于200万元，则其不具备派遣单位资格。虽然上海、湖北、新疆和河南等地区在《劳动合同法》实施前已经对派遣单位的注册资金有5万元至50万元不等的具体要求，但随着《劳动合同法》的实施，派遣单位的注册资金只能是不得少于200万元。

3．劳务派遣单位须获得行政许可。从2013年7月1日起，经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可。经许可的，依法办理相应的公司登记；未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。从劳务派遣单位申请经营劳务派遣业务应当向许可机关提交下列材料来看，劳务派遣单位获得行政许可还必须同时具备：①经营场所的使用证明，与派遣规模相适应的办公设施设备、信息管理系统等清单；②法定代表人的身份证明、住所证明，工作人员的相关职业资格证书等；③劳务派遣管理制度，包括劳动合同、劳动报酬、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律等与劳动者切身利益相关的制度文本，劳务派遣单位内控管理、专职工作人员配备数量及其职责等内部管理制度文本，与用工单位签订的劳务派遣协议文本；④省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门规定的其他条件。显然，行政许可对劳务派遣单位自身的规范性提出了具体要求。

同时，《劳务派遣暂行规定》第19条规定：“劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。”按照上述规定，今后劳务派遣业务中劳动者的社会保险与正式职工的社会保险待遇同等，这样一来用工单位的社会保险成本就不可能实现大幅度的降低，劳务派遣模式可以实现社会保险费成本降低的功能已然是削弱了。

那么在2013年7月1日前已经在经营劳务派遣业务的，其行政许可如何处理呢？根据《劳动合同法》修改决定的规定，经营劳务派遣业务的单位，应当在2014年7月1日前依法取得行政许可并办理公司变更登记，否则其不可经营新的劳务派遣业务。而对原来的业务按照以下规定处理：已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合《劳动合同法》（2013年修订）关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依法进行调整。

4．派遣单位不得向设立派遣单位的用人单位及该用人单位的所属单位派遣劳动者。《劳动合同法》第67条明确规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”对这一规定，我们可以得出以下理解：第一，任何用人单位都可以投资设立劳务派遣公司，只要符合“注册资金不少于五十万元的公司”即可。第二，劳务派遣公司不得向其股东组织派遣劳动者。任何自然人或单位均可依据《公司法》的规定成为公司的股东，故而劳务派遣公司不能向投资设立自己的股东单位派遣劳动者。第三，劳务派遣单位也不得向其股东单位的下属单位派遣劳动者。虽然实践中对“所属”有不同的理解，但我们认为，基于可以设立劳务派遣单位的用人单位可以是任何依法设立的单位，所以，这里的“所属”包括母公司和子公司、关联公司、集团公司和下属公司、关联公司和具有其他隶属关系的组织。通俗地讲，劳务派遣单位不能将劳动者派遣到任何与自己有关系的组织，这才是最合法最安全的。

5．用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。根据《劳务派遣暂行规定》第3条的规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。即用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和为用工总量。也就是说，用工单位每用9个正式职工可用1个劳务派遣工。

如果用人单位缺少上述五大条件，则该用人单位就不具备劳务派遣单位的资格，将直接导致其与实际用工单位之间签订的劳务派遣协议不具有法律效力，从而导致劳动者与实际用工单位之间的关系可能从用工单位与派遣劳动者关系转变成为事实劳动关系。所以，我们需要选择劳务派遣单位的时候，应当首先判断其是否具有劳务派遣单位资格，其次是选择最安全的劳务派遣单位。在实践中我们需要特别注意的是，有许多专业劳务派遣单位在各地设立了分公司，由分公司直接对外签订劳务派遣协议。我们认为，这种做法是不够妥当的。因为分公司虽然是合格的用人单位，但其不具备劳务派遣单位的资格。如果由其派遣劳动者，其与用工单位之间的劳务派遣协议应当属于无效，其派遣的劳务者与用工单位之间可能构成事实劳动关系。我们建议，用工单位应当选择与设立该分公司的用人单位签订劳务派遣协议，然后约定其中的部分工作由该分公司完成。

三、劳务派遣中的劳动合同

劳务派遣中的劳动合同就是由劳务派遣单位与其派遣的劳动者签订的劳动合同，即案例中的北京时代桥劳务咨询有限公司与徐延格签订的劳动合同。这份劳动合同在签订的要求上首先和其他用人单位与其劳动者签订的劳动合同是一样的，其签订模式乃至具体内容都应当符合劳动法律对劳动合同的全部要求。同时，作为劳务派遣关系中的劳动合同，其自身还需要具备与其他劳动合同不同的条款，具体要求如下：

1．在劳动合同中，应当载明被派遣员工的用工单位、派遣期限及工作岗位等内容，以尽到告知义务。

劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。这些权利义务已由劳动法律作出明确的规定，如派遣单位依法承担招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务。劳动合同除了要有一般劳动合同的必备条款外，还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。这主要是为了防止劳务派遣单位随意地将劳动者派遣到其他单位，尤其是一些条件恶劣的单位，所以劳动者在签订劳动合同时应当明确知道自己被派遣到哪个单位工作，具体的工作岗位、工作条件和工作多长时间等重要事项。

2．最低劳动合同期限两年及支付最低工资的规定。

对于一般的劳动合同而言，劳动合同的期限由劳动合同双方约定，可以是固定期限的劳动合同，也可以是无固定期限的劳动合同，也可以是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，还可以是非全日制劳动合同。就固定期限的劳动合同而言，具体的劳动合同期限也是双方约定的期限。但在劳务派遣中，对于劳务派遣单位与劳动者订立的劳动合同，对劳动合同的期限有特别的规定，为保证劳动者与派遣单位间形成较为稳定的关系，《劳动合同法》就劳务派遣中的劳动合同设定了法定期限，即不得少于二年。但这里的二年并不是劳动者被派到用工单位之日起还需要二年，而是说劳动者与劳务派遣单位之间的总合同期不得少于二年。实务中许多劳务派遣单位简单化处理，即从把劳动者派遣到用工单位之日开始计算劳动合同期，从而实现劳动者的劳动合同期与劳务派遣协议之间的捆绑。

劳务派遣单位应当按月向劳动者支付报酬，同时要求，劳动者在无工作期间，劳务派遣单位要支付不低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准的劳动报酬。另外，还有对劳务派遣单位的禁止性规定，即劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

需要注意的是，这里应将劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同期限（简称劳动合同期限）与劳务派遣单位与用人单位之间的派遣期限（简称派遣期限）区别开来。劳动合同期限是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系存续期间，而派遣期限是用工单位实际使用劳务人员的期限，由于《劳动合同法》规定用工单位只能在临时性、辅助性的工作岗位上使用劳务派遣，故劳务派遣期限一般较短，而劳动合同期限在劳务派遣中必须不少于二年。所以劳动合同期限通常长于派遣期限，如果派遣期限届满，用工单位与劳务派遣单位不继续签订派遣用工协议，则被派遣劳务人员被退回派遣单位，但该派遣劳务人员与派遣单位的劳动关系并未消灭，由派遣单位另行安排派遣工作。

3．根据劳务派遣的特性，在劳动合同中设置个性化的解除条款。

在此类劳动合同的履行过程中，对劳务人员的实际管理工作是由用工单位实施的，故派遣单位应在劳动合同中设置特定的劳动合同解除条件。我们认为，这种特定的解除条件主要是对“严重违反用人单位规章制度”行为的明确约定。通常派遣单位会在劳动合同中设置如“因违反用工单位作业规程或劳动纪律被用工单位退岗的”、“给用工单位或甲方造成直接经济损失1000元以上或间接损失10000元以上的”、“因乙方原因被两家以上用工单位退岗的”等，以掌握解除劳动合同的主动权。

四、劳务派遣协议

劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，此协议在性质上属于民事合同。《劳动合同法》规定，在该劳务派遣协议中，应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。

在劳务派遣协议中，作为派遣单位，同时也是劳动者的用人单位，首先应尽到用人单位的全部权利和义务。应与用工单位约定由用工单位协助做好对被派遣劳动者的考勤、考核工作，并及时向自己汇报，每月提供派遣劳动者的考勤记录，提供劳动者的违纪记录及材料，以便于自己对劳动者作出发放工资及处罚的依据。其次要约定责任的承担范围、工资的支付、纠纷的处理、费用的承担等内容。

而作为实际的用工单位，在与劳务派遣单位签订劳务派遣协议时，更应当对相关问题事先做好明确而具体的约定，以防止纠纷发生时责任不明。通常劳务派遣协议中应当明确的主要内容有：第一，明确被派遣劳动者应当是与派遣单位签订劳动合同的劳动者及相应的责任，以防范派遣单位将未签、迟签劳动合同的劳动者派遣至用工单位的风险。第二，明确派遣单位及时为劳动者办理参加社会保险的手续及相应的责任，以防范派遣单位不办、漏办社会保险参保手续造成的风险。第三，明确派遣单位向劳动者支付工资及克扣工资的责任，以防范派遣单位随意拖欠、迟延向劳动者支付工资和克扣劳动者工资的风险。第四，明确工伤事故的处理方式及责任承担，以防范被派遣劳动者发生工伤后造成的风险。第五，明确劳动者退回派遣单位的条件、方式和相应责任的承担，以防范劳动者不能被退回和被退回时的成本的风险。第六，明确劳动争议的处理方式、费用承担和相应责任，以防范发生劳动争议或劳动争议处理不当所造成的风险。第七，明确相应违约、赔偿责任和派遣合同解除的条件，以防范派遣单位的故意或过失违约所造成的风险。

在实践中我们需要特别注意被派遣劳动者的退回。在劳务派遣期间，用工单位依法可以将劳动者退回派遣单位。由于用工单位与派遣劳动者之间并不存在劳动关系，故而用工单位将派遣劳动者退回派遣单位可依该劳动者是否会被终结劳动合同分为终结劳动合同的退回和保持劳动关系的退回两种情形。当然对派遣劳动者的退回有意见认为，《劳动合同法》仅规定了一种退回，即只有在派遣劳动者的行为符合《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的时候，用工单位才可将派遣劳动者退回，属于解除劳动合同的退回；而没有规定保持劳动关系的退回。我们认为，用工单位依法可将被派遣劳动者按照保持劳动关系退回和终结劳动关系退回两种退回方式退回派遣单位。终结劳动关系的退回包括解除劳动合同的退回和终止劳动合同的退回两种情形。解除劳动合同的退回是指被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，而劳务派遣单位通常会依法与劳动者解除劳动合同。终止劳动合同的退回是指被派遣劳动者与派遣单位的劳动合同依法被终止的，用工单位将被派遣劳动者退回。保持劳动关系的退回是指当被派遣劳动者因符合用工单位与派遣单位约定情形而被用工单位退回，这种退回方式并没有被《劳动合同法》禁止，相反，《劳动合同法》第58条规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”这一规定表明，用工单位可依法将被派遣劳动者在保持劳动关系的状态下退回派遣单位。其实，《劳动合同法》第65条规定“被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”，并不代表被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，被用工单位退回劳务派遣单位时，其与派遣单位之间的劳动关系当然会被解除。另外，我们在谈到退回时，需要特别注意被派遣劳动者被用工单位退回时可能发生的经济补偿金及其他费用问题。在被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同被终结时，依法需要向劳动者支付的经济补偿金，原则上由派遣单位支付；但实践中，需要向劳动者支付的经济补偿金由用工单位实际承担或由用工单位与派遣单位协商确定。在被派遣劳动者保持劳动关系状态下被用工单位退回时，用工单位与派遣单位也会就劳动者享有的最低工资待遇的承担进行协商，但通常会由用工单位实际承担，因为这种退回更多是派遣单位为配合用工单位对劳动者进行调整而实施的退回，这种退回的实质是一种技术手段。

五、用工单位需要特别注意的问题

用工单位在选择劳务派遣模式和在实施劳务派遣用工管理过程应当特别注意一些细节性问题。我们认为，需要注意的问题主要有：

1．为什么要选择劳务派遣模式。用工单位一般都具有用人单位主体资格，为什么用工单位需要选择劳务派遣？我们认为，基于劳务派遣的主要功能，用工单位选择劳务派遣这一用工模式不外乎用工成本的控制和防火墙功能。从成本控制上讲，具体包括用工成本的直接控制、人员招聘成本的控制、人员管理成本的控制、人才拓展成本的控制和劳动争议处理成本的控制。

由于被派遣的劳动者在法律属性上讲并不是用工单位的劳动者，而是与派遣单位建立劳动关系的劳动者，所以，理论上讲用工单位当然就无须为这些劳动者承担招聘、管理的成本。如果派遣单位的服务能力是较强的，则派遣单位还有可能帮助用工单位完成人才的拓展功能，使得用工单位的劳动效率得到提高。当然，如果派遣单位建立了完善的科学的用工管理体系，那么对劳动争议所可能带来的风险会得到有效的控制与防范。即使是用工单位需要对部分派遣劳动者进行调整，派遣单位也会依赖其自身的用工管理体系来实现调整的低成本化。

实践中更多的用工单位选择劳务派遣这一用工模式的出发点还是基于用工成本的控制，说白了就是劳务派遣模式下的用工成本会显著低于标准用工模式下的用工成本。如果是在《中华人民共和国企业所得税法》实施前，选择劳务派遣会因支付给派遣劳动者的劳动报酬不是计税工资而节约企业所得税。但现在同样的劳动者，而且最低工资标准、平均工资标准等都需要执行劳动合同履行地的标准，难道用工成本会不一样？答案是劳务派遣用工模式下，用工单位所要承担的社会保险费会降低。首先，用工单位向派遣劳动者支付的工资不属于用工单位的工资总额计算范畴；其次，派遣单位为劳动者参加的不是用工单位所在地的社会保险，而是派遣单位所在地的社会保险，如果派遣单位所在地的社会保险缴费基数及缴费比例低于用工单位所在地的标准，则用工单位实际需要承担的社会保险成本自然会低于标准用工模式下所需要支付的成本。我们认为，基于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第14条的规定，社会保险待遇标准未要求执行劳动合同履行地标准，用工单位的社会保险成本在劳务派遣模式下实现成本降低是完全可能的。

2．注意审查劳务派遣单位的资质及综合能力。用工单位在与劳务派遣单位签订劳动派遣协议前，第一，要注意审理劳务派遣单位的资质及综合能力。如果劳务派遣单位没有资质，是非法的，则该协议不受法律保护，但也应承担劳动者与用工单位存在事实劳动关系的风险。第二，要判断派遣单位是否具有风险防范能力。也就是说，派遣单位是否有风险防范的意识，是否拥有防范风险发生的用工管理体系以及是否有防范风险的实力。如果派遣单位连防范风险的意识都没有，显然是将自己的命运交给一个不负责的合作伙伴；如果派遣单位没有管理体系，即使把愿意承担责任的决心叫破天，但现实甚至会出现因派遣单位的过失而造成意料之外却在情理之中的额外风险发生。当然，如果派遣单位的实力太差，一旦发生风险，用工单位动辄就要承担连带责任。第三，要判断派遣单位的服务能力。第四，要判断派遣单位所能提供的服务功能。第五，要判断派遣成本。只有通过上述五方面的审查，才会选择适合于自己的派遣单位。

3．只有法定的岗位才能用派遣。用人单位为降低用工成本、逃避劳动法的责任，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，在一些长年稳定需求的工作岗位，也使用劳务派遣工。如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，劳动法的作用无法发挥，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障，因此，劳动合同法明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》仅是进行了原则性的规定，并未对“临时性、辅助性或者替代性”作出明确的界定。于是，在实践中，劳务派遣大有雨后春笋的气势，甚至有的用工单位出现了全民劳务派遣。2012年修订后的《劳动合同法》对此进行了一定程度的限制，具体为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”这样的规定必将对劳务派遣的范围起到限制的作用，甚至使得用工单位无法再用更多的劳务派遣员工。这就要求用工单位特别注意劳务派遣劳动者的使用岗位，超出了法定岗位，则应当退回劳务派遣单位，否则会构成事实劳动关系。

4．尽到告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬的义务。工作要求是指用工单位安排劳动者从事的岗位对劳动者的能力和绩效要求。劳动报酬是劳动者履行劳动义务后享有的劳动权利，包括工资、奖金、津贴等形式。被派遣劳动者对此享有知情权，尤其是劳动报酬的多少、支付方式等，以免派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

5．支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。派遣单位向被派遣单位支付劳动报酬，用工单位向派遣单位支付报酬或管理费。而作为加班加点工资报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等则都是在具体劳动中的报酬内容，由用工单位向被派遣劳动者支付。

6．对在岗的被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。实践中，派遣单位应当按照用工单位的要求派遣符合后者要求的劳动者，并对劳动者进行一般的入职培训。但如果用工单位在接受被派遣劳动者后认为按照本单位的岗位需要进一步对劳动者进行培训的，则由用工单位自己负责对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训，该费用由用工单位承担。

7．实行同工同酬及正常的工资调整机制。实践中，劳务派遣工与企业的职工不能同工同酬是一个不争的事实，但劳动者要主张同工同酬之权利，必须要获得相应的证据，这种证据实际上很难获得。用工单位大量使用派遣员工，一个重要的原因就是派遣员工工资水平较低，且没有正式员工的福利，使人工成本大大降低，这不利于劳动者权益的保护。因此，《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，即“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”且同工同酬必须在派遣单位与劳动者签订的劳动合同及派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议中均要有明确的约定。同工同酬势必会成为限制劳务派遣模式发展的又一条件。

8．不得分割派遣、自我派遣、再派遣的规定。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。可见，在订立劳务派遣协议时，用工单位与劳务派遣单位应当遵循实际需要的原则来确定派遣期限。此外，将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议是不允许的。分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常的工资调整等的手段，这对劳动者合法劳动权益是一种侵害，对其进行禁止有利于保护劳动者合法劳动权益。

劳务派遣单位中有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位；有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业，将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。这不利于劳动者合法权益的保护。因此，《劳动合同法》明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，这里的“所属单位”理解为具有关联性质的公司关系。《劳动合同法》还规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

9．劳务派遣人员不得超过一定的比例。这是《劳动合同法》对劳务派遣模式进行限制的又一特点。根据《劳务派遣暂行规定》，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。用工单位应当制定调整用工方案，于2016年3月1日前降至规定比例，即10%。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日（2014年3月1日）起二年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

六、劳务派遣用工模式的法律责任

《劳动合同法》对劳务派遣单位的注册资本、对被派遣劳动者的告知义务、劳动合同期限、工资待遇及支付以及行政许可等内容作了专门性规定，同时也要求派遣单位应承担用人单位的一切义务。未获得行政许可擅自从事劳务派遣的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处50000元以下的罚款。

如果劳务派遣单位未遵守《劳动合同法》规定，由劳动行政主管部门责令改正；情节严重的，以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担赔偿责任。

用工单位虽然没有与被派遣劳动者存在劳动关系，但是如果派遣单位没有资质，则用工单位将承担实际用人单位的责任；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。如果用工单位违反《劳动合同法》对用工单位的同工同酬、告知义务、不得再派遣义务，特别是违反《劳动合同法》第62条规定的用工单位应当履行的义务的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者5000元以上10000元以下的标准处以罚款；如果因此给被派遣劳动者造成损害的，用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

七、劳务派遣对象的选择

在我国出现劳务派遣的初期阶段，劳务派遣的适用范围主要为：（1）适用于为外国驻华代表机构提供派遣服务，这种模式下的被派遣劳动者与外服公司签订劳动合同。（2）适用于国有企业解决富余劳动力再就业，这种模式下的被派遣劳动者与国有企业签订劳动合同。（3）适用于农村劳动力转移，这种模式下的被派遣劳动者与各地的劳务公司签订劳动合同。（4）适用于国有企业、事业单位的市场化改革，这种模式下的被派遣劳动者与劳务公司签订劳动合同。（5）适用于外商投资企业吸收劳动力，这种模式下的被派遣劳动者与劳务公司签订劳动合同。

随着《劳动合同法》的实施，劳务派遣的适用范围已经从初期的五种情形扩大到了所有的用人单位。所有的用人单位均可根据自身的需求，选择不同的劳务派遣公司进行用工的合理化成本化控制，甚至有的地方行政机构以红头文件形式要求其旗下的用人单位与劳务派遣单位建立劳务派遣关系。但修订后的《劳动合同法》正式实施后，基于其对劳务派遣岗位的限制、劳务派遣人数的限制、行政许可的要求及行政处罚力度的加大，劳务派遣模式的作用大不如前，我们认为劳务派遣行业的发展将面临危机与机遇。作为用工单位，在进行用工模式设计与选择时，不能完全局限于劳务派遣，应当基于其功能进行全新的用工模式设计与选择。我们认为，“借用”这一用工模式会因为其是劳务派遣模式的替代而成为业界的新宠。

我们认为，在实践中，用人单位在选择劳务派遣时不能再局限于解决劳动力和控制成本。用人单位完全可将劳务派遣这一用工模式融入用工管理的日常工作之中，如对新进员工实施劳务派遣，只有在劳动者完全符合用人单位设定之标准，也就是说，只有在劳动者符合用人单位选拔标准的，才能从劳务派遣状态下转化为标准的用工状态。总之，用人单位应当高度重视并灵活运用劳务派遣这一用工模式，为形成自己的科学用工管理体系服务。

八、借用模式是替代劳务派遣的最佳模式

既然劳务派遣有优势又有成本负担，那如何找到最佳模式？实务中许多单位就开始设计劳务外包，即人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成。企业根据自身在生产过程中的实际情况，把非核心的、辅助性的、季节性强的、不定期性生产的生产环节或是生产线外包出来，由劳务外包负责组织人员按计划和指标进行生产。这样，企业就可以集中主要的精力、人力和财力从事核心业务或是增值大的业务，以实现企业运营效益的最大化。虽然劳务外包不受劳务派遣的限制，而且成本也比使用全日制劳动者要低，但真若由外包企业组织人员按计划和指标进行生产，一则成本自然会比劳务派遣模式更高，二则是外包人员难以与用工单位完全融合，且对保密要求会提高，不利于用工单位的有效管理。于是劳务外包中存在一种模式，即外包单位只是把人派至用工单位，如何执行计划和生产指标都由用工单位实际管理，即“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者”，其实质仍然为劳务派遣。于是介于劳务派遣与劳务外包之间的另一种模式应运而生，即借用。

所谓借用，就是本单位将劳动者借给实际用人单位，其中与劳动者签订劳动合同的用人单位称之为本单位，实际用人单位称之为借用单位，劳动者称之为被借用人员。借用单位与本单位签订借用合同。劳动者的劳动权利由本单位负责，但借用单位与本单位对劳动者的权利承担连带责任。劳动者的劳动报酬可以由本单位承担，也可由借用单位依据借用合同直接向劳动者支付，还可以由借用单位和本单位根据借用合同的约定共同向劳动合同支付。无论由谁支付，均代表本单位向劳动者支付。目前国家没有对借用这一模式作出过任何限制性的规定。根据模式特点，借用模式拥有劳务派遣模式的全部优势，却不受劳务派遣任何劣势的约束。所以，借用模式将成为劳务派遣模式的最佳替代模式。我们认为，这一模式肯定会受到之前普遍选择劳务派遣模式的用人单位的青睐。

附录：本篇涉及的法律法规及政策目录

1．《中华人民共和国劳动合同法》（2012年12月28日修订，自2013年7月1日起施行）

2．《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日公布实施）

3．《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日公布，2009年8月27日修正）

4．《高新技术企业认定管理办法》（2008年4月14日，国科发火[2008]172号）

5．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，于2010年9月13日公布，自2010年9月14日起施行，法释[2010]12号）

6．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（已于2012年12月31日由最高人民法院审判委员会第1566次会议通过，于2013年1月18日公布，自2013年2月1日起施行，法释[2013]4号）

7．《劳务派遣暂行规定》（2013年12月20日经人力资源和社会保障部第21次部务会审议通过，2014年1月24日人力资源和社会保障部令第22号公布，自2014年3月1日起施行）