（四）错误行为应当承担的法律后果

作为代理人，董监高及职业经理人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的法律后果当然是承担赔偿责任。鉴于公司经营行为的市场不确定性，法律上认定构成赔偿的前提是过错，包括故意和重大过失。国内上市公司董监高因为上市造假、上市后信息披露违规、内幕交易等情形受到证监会处罚、股东诉讼从而承担法律责任的情形较多，大家在后面的IPO及信息披露专题中会见到，这些在私公司尚不多见。私公司不多见不是因为没有发生赔偿责任的情形，而是因为大多数私公司外部董事、执业经理人不多，控股股东或股东基本自行参与公司重大事项决策和经营管理，所以，责任难以划分得清楚。

董事在业务过程中因为过错承担赔偿责任的例外是如果董事在该次董事会会议上投了反对票并记录在案，则可以免责。另外，美国普通法中应用多年的商业判断原则虽然在我国法律中尚无明确规定，但我们认为司法实践中董事还是可以以此为理由进行抗辩的。

商业判断原则（The Business Judgement Rule）又被译为经营判断规则、业务判断规则，在普通法上已经存在并发展了近150年，是美国公司法及判例法上的一个重要原则。根据《布莱克法律词典》的解释，商业判断原则是指豁免管理者在公司业务方面承担过错责任的一个规则，其前提是该业务在公司经营范围和管理者权限范围之内，并且有事实表明该业务是善意的。从经济学的角度讲，公司作为一种营利主体，在追求利润最大化的过程中，本身就必须要承受经营失败的危险。从法律的视角来看，在某些情况下，即使董事充分履行了自己的注意义务，依然可能做出失误甚至错误的商业判断。显然，经济学上的管理失误并不当然地导致公司法上的过失和责任。因此，为实现公司利益与董事利益之间的平衡，美国法院在长期的司法实践中逐步概括出了一项“商事判断规则”，试图在一般的经营管理失误与法律上的经营过失责任之间划出界线。即公司董事在做出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽到了注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，董事亦可免于承担法律上的责任。因此，商事经营判断规则的实质是将董事的责任限制在一个合理的范围之内。

董事主张商业判断原则的保护，应同时具备以下条件：

第一，董事的行为只限于商业判断的场合；

第二，董事遵守了忠实义务，商业判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突。即商业判断原则仅适用于董事对注意义务的违反，而不适用于董事对忠实义务的违反；

第三，董事获取的据以做出商业判断原则的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；

第四，董事有充分的理由认为其商业判断原则最为符合公司利益；

第五，董事在做出商业判断时不存在重大过失；

第六，商业判断本身不违反法律、法规或公司章程的规定。