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三 公司的主要组织形式——有限责任公司与股份有限公司

实践中对公司的分类与教科书中的分类不太一致,这是因为分类的初衷不一样。学术上的分类是为了从学术角度更好地研究公司,实践中的分类是为了使不同的公司股东和董事会更好地驾驭自己的公司,体现了便利性原则。

法律上最常见的公司分类是将公司分为有限责任公司和股份有限公司,两者都是有限责任,也是市场上最常见的两种公司形式。股东人数超过50人的必须采取股份有限公司的组织形式。有限责任公司按照股东人数的多少分为1人有限公司和2人以上有限责任公司(股东为2人以上50人以下)。本文从公司治理角度将公司分为私公司与公众公司,将2人以上股东的有限责任公司、股东人数低于200人且公司股票不上市交易的股份有限公司合称为私公司;将沪、深上市公司,新三板挂牌公司,以及因任何原因导致股东人数超过200人但公司股票不在上述三地挂牌交易的股份有限公司合称为公众公司。

本书主要介绍以下三种主要公司:2人以上股东的有限责任公司、非上市股份公司和上市公司。

从法理上讲,各种不同类型的公司之间可以相互转换形式,如同样承担有限责任的有限责任公司与股份有限公司之间可互相转换,承担有限责任的公司可以转换为承担无限责任的公司。当然,承担无限责任的公司如果转换为有限公司由于涉及股东责任的重大调整,而需要履行解散和新设的程序。我们现行《公司法》只规定了有限责任整体变更为股份有限公司的程序,其他都没有规定。

有限责任公司是实践中出现最多的公司类型,法律上更强调股东之间的人合,即指在股东人数不多的情况下,股东是基于信任和共同的投资目标结合在一起的,所以,法律上规定了股东对外转让出资时其他股东有优先受让权,否则转让无效。所谓其他股东的优先受让权限定于同等条件下的优先受让权,同等条件指同样的价格和同样的支付条件以及其他条件(如有)。收到股权转让方书面通知后30日内既未做答复又不购买的,视为放弃优先购买权。这种规定的实质就是维护有限责任公司的人合性。规定股东人数也是各国公司法普遍的做法,这种规定的法理也是维持有限责任公司的人合性,所以,各国公司法都规定了有限责任公司股东人数的上限,当然,人数规定不一。

股份有限公司更强调资合,所谓的资合就是不特别强调股东间的信任关系,因为人数众多,所以股东之间可以不认识,或者不需要认识,因此,在股份公司股权转让程序中法律就没有赋予其他股东优先受让权。我国的股份有限公司更多是与上市有关的,或者说大家更多是从上市角度来认识股份有限公司的。2005年和2013年《公司法》修订涉及股份公司的有三大部分:一是删除了原来设立股份公司需经省级以上人民政府批准的规定,二是将此前股份公司最低注册资本从1000万元降低为500万元,三是将注册资本认缴制适用于股份公司。股份有限公司的设立方式分三种:募集设立、发起设立和有限责任公司整体变更设立。募集设立,即公开募集,是指发起人认购了其中部分股份,其余股份面向社会公开募集或者向特定的对象募集,其中发起人需认购不少于注册资本的35%,募集设立需获得证监会批准。募集设立涉及不特定多数股东的利益,中国历史上募集设立最多的时期是20世纪80年代末至1997年国务院关闭柜台交易期间。由于1997年国务院关闭柜台交易,此后再无募集设立。

发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。发起人认足公司章程规定的出资后,选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。发起人需为2人以上200人以下,半数以上在国内有住所。考虑到发起人的责任,法律上规定了发起设立股份有限公司后发起人股份一年内不得对外转让。

有限责任公司整体变更设立股份有限公司是指将已经设立的有限责任公司按照某一基准日对公司审计的净资产、以一定的比例(一般折股比例为1 ∶ 1)折为股份公司股本,余额计入资本公积,原来的有限责任公司整体变更为股份有限公司。变更后的股份有限公司承继原有限责任公司的全部资产、业务、权利和义务,所以,变更设立不是新设,从程序上需要变更设立的股东会决议和对变更设立相关事项的确认,不需要签署什么发起人协议、召开创立大会。对于这一点,各地工商行政机关掌握的标准不一致。对于公司而言,变更设立仅仅变更了公司组织形式,其他都没有发生变化。

说到此,大家会产生一个疑问:股东人数50人以下的有限责任公司与非上市股份有限公司在法律上有什么区别?

首先,二者从股东有限责任和公司有限责任这个角度讲实质上没有区别,考虑到有限责任公司更多地体现人合性和股份有限公司更多地体现资合性,两种类型公司主要区别表现在以下几个方面。

(1)法律规定有限责任公司股东对外转让股权需要经股东会同意且原股东有优先受让权,公司增资时原股东也有优先认购权。当然,法律也尊重股东的意思自治,即允许股东通过股东协议或章程放弃该项权利。而法律对股份有限公司股东对外转让股份无优先受让的规定、对公司增资也无优先认购权的规定。

(2)股份有限公司的资产被划分为股,每股面值一般为1元(香港上市公司可以分拆,股份面值可以低于1元),注册资本称为股本,股东按照所享有的份额享有股东权利,每一股份享有一个表决权。股份公司强调的是同股同权,即拥有同等类别股份的股东享有同等权利,拥有不同类别股份的股东可以享有不同权利。例如,同时发行A股和B股或H股、普通股和优先股的公司可以规定持有不同类别股份的股东享有不同的股东权益。有限责任公司更多考虑了公司的人合性,如允许股东不按出资比例进行分配,对于表决权、分配权的行使都可以做特别约定,法律赋予了有限责任公司股东更多的意思自治。

(3)法律规定有限责任股东会表决权的计算基础是公司表决权总数,而股份有限公司股东大会表决权的计算基础是出席会议股东所持表决权的总数。举例说明:某有限责任公司和股份有限公司注册资本(股本总额)为3000万元(3000万股),就一项关于公司增资的议案进行股东会/股东大会审议,出席会议的股东为持有公司1800万股权(股份)的股东,且该1800万元(1800万股)全部投了赞成票,那么,对于有限责任公司,该项议案赞成票比例为60%(1800/3000),因未超过法律规定的2/3以上多数而未获通过;对于股份有限公司,该项议案赞成票比例为100%,因获得出席会议股东所持表决权的全部赞成而获通过。

(4)考虑到股份公司的股份结构一般比较分散,为中小股东利益考虑,法律规定单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。同时规定,股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议实行累积投票制(累积投票制,指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用)。对于有限责任公司无此规定。

(5)《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼中,就股东资格,对于有限责任公司无持股比例的规定;对于股份有限公司,则要求股东资格为连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%上股份。其目的是防止股份有限公司小股东滥用股权损害公司和其他股东利益。

当然,立法上也在考虑这种两分法是否还有实践意义。随着市场经济的发展和日渐成熟,法律上的规制只要能够给予市场经济主体更多的意思自治空间,就不会影响实践。

国有公司包括国有独资公司、国有控股和参股公司。国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。企业的国有资产最终所有人为国家,分级管理,包括国务院国资委和地方国有资产监督管理机构两级。2009年5月1日,《企业国有资产管理法》生效,对企业国有资产的管理原则和程序做了明确的规定,企业国有资产管理的基本原则是保值增值。

《公司法》专设国有独资公司一节,主要规定了如下内容。

(1)国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权,包括审批公司章程,向公司委派董事、监事,授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定。其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。

(2)国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表,监事会成员不得少于5人,其中职工代表的比例不得低于1/3。

(3)实践中国资委和国有股东对国有公司的管理是按照重要性原则处理的,国务院国资委和地方国资委均将其管理的国有公司按照业务类型进行了合并,集中多家集团公司,如国务院2013年集中管理114家央企,并授权这114家集团公司对其下属公司进行管理,但重要下属公司的重要事项仍需报国务院国资委或者地方国资委审批。

(4)国有控股上市公司重大事项,包括重大资产重组、股权激励、定向增发等重大表决事项需获得国资委审批。